Справа № 297/3650/22
12 квітня 2023 року м. Берегове
Суддя Берегівського районного суду Закарпатської області Михайлишин В. М., розглянувши матеріали, що надійшли з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській областіпро притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , мешканки АДРЕСА_1 , головного лікаря КНП «Берегівський центр ПМСД», громадянки України,
за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №13-02-0092/2022 від 08.11.2022 року: при здійсненні головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, моніторингу закупівлі - «ДК 021:2015: 15110000-2 - Електрична енергія (Електрична енергія активна)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-12-07-008420-с), проведеної КНП «Берегівський центр ПМСД», Комунальне некомерційне підприємство «Берегівський центр первинної медико-санітарної допомоги», підпорядкованість - Берегівська районна рада, місцезнаходження: 90202. Україна, Закарпатська обл., Берегове, вул. Ліннера Бертолона, 2, виявлено внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: за результатами аналізу питання наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору (укладання додаткових угод), в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю установлено, що замовником проведено процедуру закупівлі ДК 021:2015: 15110000-2 - Електрична енергія (Електрична енергія активна), за результатом якої визначено переможцем ТОВ «Закарпатгаз Збут» та з яким укладено договір на постачання електричної енергії від 24.01.2022 року №60АВ887-11-22 на суму 378 000,00 гривень. До вказаного Договору замовником, керуючись частиною п'ятою статті 41 Закону № 922-VIII укладено додаткові угоди від 31.01.2022 року № 1 та від 21.02.2022 року № 2 на збільшення ціни за одиницю товару.
Згідно наданих Замовником пояснень від 02 вересня 2022 року установлено, що зміни до договору від 24.01.2022 року №60AB887-11-22, вносилися шляхом укладання додаткових угод від 31.01.2022 року № 1 та від 21.02.2022 року № 2 на підставі листів звернень від постачальника, відомостей з торгово-промислової палати щодо коливання цін та інформації щодо коливання середньозваженої ціни РДН в торговій зоні «Бурштинський енергетичний острів» (БуОС), оприлюдненої Оператором ринку електричної енергії на сайті Державного підприємства «Оператор ринку» за посиланням https://www.oree.com.ua/.
Замовником надано листи ТОВ «Закарпатгаз Збут» про зміну ціни від 05.01.2022 року №88709-Сл-64-0122, від 25.01.2022 року №88709-Сл-1368-0122, від 15.02.2022 року №88709-Сл-2174-022, цінові довідки з Закарпатської Торгово-промислової палати від 18.01.2022 року за №Ц-07, від 24.01.2022 року №Ц-09, від 09.02.2022 року №Ц-16 та копії документів з інформацією щодо коливання середньозваженої ціни РДН в торговій зоні «Бурштинський енергетичний острів» (БуОС) оприлюдненої Оператором ринку електричної енергії на сайті Державного підприємства «Оператор ринку» за листопад-грудень 2021, січень 2022 року. Відповідно до додаткової угоди № 2 від 21.02.2022 року (пункт 5 додаткової угоди зазначено, що відповідно частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.02.2022 року). Крім того, в наданій Замовником до пояснень, копії цінової довідки Закарпатської Торгово-промислової палати від 09.02.2022 року №Ц-16, зазначено інформацію про середньозважену ціну електричної енергії станом на грудень 2021, січень 2022 року.
Проте, зазначена довідка не містить інформацію про коливання такого товару на ринку в період укладення додаткової угоди № 2 від 21.02.2022 року (з 31.01.2022 року по 21.02.2022року ), відповідно цінова довідка Закарпатської Торгово-промислової палати віл 09.02.2022 року №Ц-16, не може слугувати підставою для зміни істотних умов договору з підстав передбачених пунктом 2 частиною п'ятою статті 41 Закону № 922-VШ.
Відповідно до інформації щодо коливання середньозваженої ціни РДН в торговій зоні «Бурштинський енергетичний острів» (БуОС) оприлюдненої Оператором ринку електричної енергії на сайті Державного підприємства «Оператор ринку» за період 20 днів лютого 2022 року ціна на електричну енергію збільшилась на 0,92 % відносно 20 днів січня 2022 року. При цьому, між Замовником (в особі головного лікаря ОСОБА_1 ) та ТОВ «Закарпатгаз Збут» укладено додаткову угоду № 2 від 21.02.22 року та збільшено ціну за одиницю товару (електричну енергію) на 5,87 %.
В суд ОСОБА_1 не з'явилась. Про місце, дату і час розгляду справи була повідомлена належним чином. При цьому, подала заяву, в якій просила розглянути справу без її участі, свою вину не визнала, жодних правопорушень не вчиняла, тому справу відносно неї просила закрити на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Перевіривши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Особливості розгляду справ про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване в автоматичному режимі, безпеки на автомобільному транспорті та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксоване в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-279-8 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Судом встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення №13-02-0092/2022 від 08.11.2022 року: ОСОБА_1 порушила вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, а саме 21 лютого 2022 року внесла зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках не передбачених законом, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, в тому числі: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Частиною 2 статті 44 вищевказаного закону передбачено, що за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Частиною 3 статті 164-14 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Об'єктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб'єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов'язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов'язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.
Об'єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Суб'єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.
Суб'єктом правопорушення може бути лише посадова особа.
Статтею 164-14 КУпАП за своєю формою є бланкетною (відсилає до іншого нормативно-правового акту). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за №992-VIII (в редакції, чинній на час вчинення адміністративного правопорушення).
Відповідно до ст. 14 КУпАП, посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв'язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків.
Згідно ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Разом з цим, враховуючи норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Тобто, в діях ОСОБА_1 , які інкримінуються їй як порушення вищевказаної норми закону, не встановлено складу адміністративного правопорушення. Позаяк, нормами зазначено закону чітко визначено, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії.
Крім того, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, однак висновки про результати моніторингу закупівлі не містять інформації, що саме ОСОБА_1 порушила вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», які посадові обов'язки не виконані нею чи виконані неналежним чином, при цьому, статут підприємства до матеріалів справи про адміністративне правопорушення не долучено; яких установлених правил недодержалась ОСОБА_1 , забезпечення виконання яких входить до її службових обов'язків, та які саме дії ОСОБА_1 вчинені в порушення ЗУ «Про публічні закупівлі». Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі неможливо приймати до уваги як належний і допустимий доказ у справі.
Незважаючи на те, що відповідно до вимог закону, зокрема ст. 14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, органом, уповноваженим на складання протоколу, не встановлено та не наведено будь-яких даних про те, у чому виразилося порушення нормативно-правових актів у сфері закупівель, виявлених державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, допущених особисто головним лікарем ОСОБА_1 , з урахуванням її службових повноважень: не зазначено, які саме посадові обов'язки нею не виконані чи виконані неналежним чином; які саме заходи повинна була вжити особисто ОСОБА_1 для невнесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках не передбачених законом, яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій.
При цьому, зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов'язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно вимог ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (надалі Конвенція) кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Кадубец проти Словаччини» зазначено, що ст. 6 Конвенції гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно добутих доказів, незважаючи на те, що був вчинений адміністративний проступок, а не кримінальне діяння.
Орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи на підставі доказів, тобто будь-яких фактичних даних, які встановлюються, зокрема, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і відеозапису, а також іншими документами (ст.251 КУпАП).
Разом з цим, суд зауважує, що викладені у формі листа пояснення Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 08.03.2023 року, надані на виконання постанови суду, не є доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, зокрема порушення нею вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, вина ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, належними та допустимими доказами не доведена, тому суд приходить до висновку, що в її діях відсутні подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
При цьому, суд не бере на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи інші докази винуватості особи, оскільки це суперечить принципу рівності сторін і вимог змагального процесу.
На підставі наведеного, адміністративну справу відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП слід закрити згідно п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст.ст. 41, 44 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 7, 14, 164-14, п. 1 ст. 247, ст.ст. 251, 252, 256, 280, 283, п. 3 ст. 284 КУпАП, суд -
Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - закрити у зв'язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Суддя Віталій МИХАЙЛИШИН