вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"28" березня 2023 р. Справа№ 925/317/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Буравльова С.І.
суддів: Андрієнка В.В.
Шапрана В.В.
секретар
судового засідання Рибчич А.В.
за участю
представників: позивача - не з'явились
відповідача - Беленкова В.В.
розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича
на рішення Господарського суду Черкаської області від 08.11.2022 р. (повний текст складено 30.11.2022 р.)
у справі № 925/317/22 (суддя - Кучеренко О.І.)
за позовом Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Черкасигаз"
про визнання недійсним рішення комісії та скасування акту-розрахунку
У квітні 2022 року Фізична особа-підприємець Трушкевич Олег Юрійович звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» про:
- визнання недійсним рішення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» від 18.01.2022 р. про задоволення акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р. щодо фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича;
- скасування акту-розрахунку від 18.01.2022 р. необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості;
- визнання недійсним рішення від 21.02.2022 р. Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» про задоволення акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р.;
- скасування скоригованого акту-розрахунку від 18.01.2022 р. необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості;
- визнання протиправними дій Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» щодо покладення на Фізичну особу-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича витрат за проведення експертизи лічильника газу за рахунком на оплату № 292 від 05.01.2022 р. у сумі 1554,80 грн.
Вимоги позивача обгрунтовані тим, що рішення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» про задоволення акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р. про нарахування необлікованого об'єму та обсягу природного газу і його вартості у сумі 147 966,18 грн, а також щодо покладення на позивача витрат за проведення експертизи лічильника газу за рахунком на оплату № 292 від 05.01.2022 р. у сумі 1554, 80 грн є протиправними та підлягають скасуванню.
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 08.11.2022 р. у справі № 925/317/22 у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича відмовлено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Фізична особа-підприємець Трушкевич Олег Юрійович подав апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.
Так, в апеляційній скарзі позивач вказує на те, що рішення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» про задоволення акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р. про нарахування необлікованого об'єму та обсягу природного газу і його вартості у сумі 147966,18 грн, а також щодо покладення на позивача витрат за проведення експертизи лічильника газу за рахунком на оплату № 292 від 05.01.2022 р. є протиправними та підлягають скасуванню.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 02.01.2023 р. апеляційну скаргу у справі № 925/317/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 р. відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича на рішення Господарського суду Черкаської області від 08.11.2022 р. до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи № 925/317/22.
До суду 24.01.2023 р. надійшли матеріали справи № 925/317/22.
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/477/23 від 31.01.2023 р. у зв'язку з перебуванням судді Андрієнка В.В. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/317/22.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2023 р. апеляційну скаргу у справі № 925/317/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Шапран В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2023 р. поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження у справі № 925/317/22 та призначено її до розгляду на 28.02.2023 р.
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/650/23 від 27.02.2023 р. у зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці 28.02.2023 р. призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/317/22.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 р. апеляційну скаргу у справі № 925/317/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Шапран В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 р. справу № 925/317/22 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича на рішення Господарського суду Черкаської області від 08.11.2022 р. прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.
На електронну адресу суду 28.02.2023 р. від Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Своє клопотання позивач обгрунтовує тим, що представник не може прибути у призначене судове засідання у зв'язку з хворобою.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 р. задоволено клопотання Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича про відкладення розгляду справи та відкладено розгляд справи № 925/317/22 до 28.03.2023 р.
У судовому засіданні 28.03.2023 р. представник відповідача надав усні пояснення по суті апеляційної скарги, позивач у судове засідання не з'явився, хоча повідомлявся про час і місце розгляду скарги електронною поштою відповідно до ч. ч. 6, 7, 8 ст. 120 ГПК України та в порядку ч. 4 ст. 122 ГПК України через оголошення на офіційному вебсайті судової влади України.
Крім цього, ухвала Північного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження була вчасно офіційно оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень - www.reyestr.court.gov.ua, з якою позивач мав змогу ознайомитись.
28.03.2023 р. через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича та його представника.
Колегія суддів зазначає, що повторна неявка у судове засідання позивача без поважних причин не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об'єктивного розгляду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
26.11.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Черкаси-газ» (далі - постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Трушкевичем Олегом Юрійовичем (далі - споживач) було укладено договір постачання природного газу № ГК-18/0017 (далі - договір постачання природного газу).
Відповідно до п. 1.1 договору постачання природного газу постачальник зобов'язується поставити споживачу природний газ в обсягах і порядку, передбачених даним договором, а споживач зобов'язується прийняти газ та оплатити постачальнику його вартість у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачених цим договором.
На підставі договору купівлі-продажу державного майна від 10.06.2003 р. Фізична особа-підприємець Трушкевич Олег Юрійович є власником будівлі магазину № 24 за адресою: вул. Глєбова, 23, м. Сміла, Черкаська область.
У вказаній будівлі магазину був встановлений лічильник газу побутовий, типорозмір: G-4, виробник: Самгаз, заводський № 2285795, рік випуску: 2002, який пройшов періодичну повірку 04.10.2017 р.
30.12.2021 р. у магазині № 24 за адресою: вул. Глєбова, 23, м. Сміла, Черкаська область, працівниками Смілянського відділення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз», за участю споживача Фізичної особи-підприємця Трушкевича О.Ю., було проведено контрольний огляд приладу обліку природного газу, за результатом якого було складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку газу № 199о (далі - акт № 199о).
Згідно з актом № 199о вузол обліку газу магазину Фізичної особи-підприємця Трушкевича О.Ю. складається з лічильника газу G-4, виробник: Самгаз, заводський № 2285795, рік випуску: 2002, який пройшов періодичну повірку 04.10.2017 р. Встановлено газоспоживне обладнання: котел Колві-8 у кількості 1 штука. При перевірці технічного стану вузла обліку встановлено, що пломба збережена та не пошкоджена; на момент проведення робіт проект на газопостачання наданий не був; проведено перевірку запірної арматури та ВОГ, витоків не виявлено; виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме п.п. 5 п. 1 глави 9 розділу Х: наявність ознак несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, а саме під впливом магнітного поля лічильник не проводить облік природного газу при працюючому обладнанні.
За результатами перевірки працівниками Смілянського відділення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» за участю Фізичної особи-підприємця Трушкевича О.Ю. було складено акт про порушення № 132 від 30.12.2021 р. (далі - акт № 132).
У вказаному акті відповідачем зазначено, що порушення на дату складання акту усунено шляхом встановлення обмінного лічильника газу. За виявленими порушеннями споживачу необхідно прибути до Акціонерного товариства «Черкасигаз» для проведення експертизи лічильника газу 05.01.2022 р. об 10 год 00 хв.
З вказаного акту про порушення №132 від 30.12.2021 р. вбачається, що Фізична особа-підприємець Трушкевич О.Ю. відмовився від його підписання у присутності представників оператора ГРМ Кузнєцова Д.А., Заборенко В.О. та Косенко Д.В.
Працівниками відповідача перед складенням акту про порушення було повідомлено позивачу про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Позивач відмовився підписати вказаний акт про порушення, а також внести зауваження та заперечення до нього, викласти мотиви своєї відмови від його підписання. У зв'язку із відмовою позивача від підписання вказаного акту про порушення, її було відображено в самому акті про порушення, а також зафіксовано працівниками відповідача за допомогою відеозйомки.
Представниками відповідача у присутності позивача було здійснено демонтаж лічильника газу G-4, виробник: Самгаз, заводський № 2285795, рік випуску: 2002, про що представниками відповідача було складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки № 10127 від 30.12.2021 р.
Демонтований лічильник було направлено на експертизу до комісії з проведення експертизи ЗВТ та/або пломб Акціонерного товариства «Черкасигаз», що підтверджується протоколом про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу № 51 від 30.12.2021 р., який складений працівниками Смілянського відділення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз».
У протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №51 від 30.12.2021 р. зазначено, що експертиза буде проводитись комісією з проведення експертизи ЗВТ у приміщенні Акціонерного товариства «Черкасигаз» 05.01.2022 р. об 10 год 00 хв за адресою: вул. М. Залізняка, 142, м. Черкаси.
Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки № 10127 від 30.12.2021 р. та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу № 51 від 30.12.2021 р. були підписані позивачем без зауважень та заперечень.
У зв'язку із непідписанням Фізичною особою-підприємцем Трушкевичем Олегом Юрійовичем акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р., на адресу останнього було направлено лист начальника Смілянського відділення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» № 937/14 від 30.12.2021 р. разом із копією акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р. Вказаний лист було отримано позивачем особисто 03.01.2022 р., що підтверджується роздруківкою з сайту Акціонерного товариства «Укрпошта».
Наказом начальника Смілянського відділення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» «Про створення комісії» № 24/аг від 02.11.2021 р., на виконання Закону України «Про ринок природного газу», було створено комісію Смілянського відділення Акціонерного товариства «Черкасигаз» з розгляду актів про порушення побутовими споживачами та споживачами, що не є побутовими.
Відповідно до п. 1.5 наказу № 24/аг від 02.11.2021 р. комісія правомочна приймати рішення за наявності на засіданні не менше трьох представників Смілянського відділення Акціонерного товариства «Черкасигаз» зі складу інженерно-технічного персоналу та юриста.
Наказом голови правління Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» «Про створення комісії» № 335 від 03.12.2021 р., на виконання Закону України «Про ринок природного газу», було створено комісію з проведення експертизи ЗВТ та пломб.
05.01.2022 р. комісією Акціонерного товариства «Черкасигаз» у складі голови комісії - начальника СзТО та РЗВТ Акціонерного товариства «Черкасигаз» Ахмедова А.А., старшого майстра Яриш О.І., інженера Коханюка М.В., головного фахівця управління безпеки Візіренка В.В., юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Холяпіної Ю.Р., майстра Заборенка В.О., головного спеціаліста сектору Максунової Н.В. було проведено експертизу засобу вимірювальної техніки позивача - лічильника газу Самгаз G-4 №2285795, 2002 року випуску, демонтованого згідно з актом про демонтаж засобу вимірювальної техніки № 10127 від 30.12.2021 р. та акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р. за адресою: вул. Глібова, 23, м. Сміла, Черкаська область.
За результатами проведення експертизи було складено акт експертизи лічильника газу № 1 від 05.01.2022 р., яким встановлено, що на момент проведення експертизи лічильника газу виявлено пошкодження, які дають можливість впливати на показники лічильника газу, а саме: з правої сторони лічильного механізму пломба виймається; на верхній кришці корпуса лічильника газу пошкоджено лакофарбове покриття; через вхідний патрубок лічильника газу на клапані задньої частини вимірювальної групи лічильника газу приклеєно сторонній СО-подібний металевий предмет, на якому з верхньої частини приклеєно предмет, схожий на магніт, що не передбачено конструкцією лічильника та заводом-виробником; при впливі магніту на сторонній предмет в конструкції лічильника газу останній підіймається, через що витрати газу, що подаються, лічильним механізмом не обліковуються; виявлено вплив дії спрямованого постійного магнітного поля; виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом здійснення споживачем прихованих заходів, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних заходів, що призводить до викривлення даних обліку природного газу в бік зменшення.
Відповідач також звертався до Державного підприємства «Черкаський науково-виробничий центр стандартизації та сертифікації» та Сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) у Черкаській області із листами щодо запрошення представників останніх для участі на постійній основі у складі комісії оператора ГРМ з експертизи ЗВТ щодо пошкодження пломб/ЗВТ, а також у складі комісії з розгляду актів про порушення.
Листом № 08.1-11/654 від 20.10.2021 р. Державне підприємство «Черкаський науково-виробничий центр стандартизації та сертифікації» повідомило відповідача, що експертиза ЗВТ щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, розгляд актів про порушення, які оформленні згідно з вимогами Кодексу газорозподільних систем, не входить до компетенції Державного підприємства «Черкасистандартметрологія».
Листом № 51/297-21 від 21.10.2021 р. Сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) у Черкаській області, повідомив відповідача, що уповноваженим представником територіального органу Сектору НКРЕКП у Черкаській області визначено Максунову Наталію Володимирівну.
05.01.2022 р. було проведено засідання комісії Смілянського відділення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» з розгляду актів про порушення побутовими споживачами та споживачами, що не є побутовими, на якій було розглянуто акт про порушення № 132 від 30.12.2021 р., за наслідками чого було складено протокол.
Згідно з висновком комісії Акціонерного товариства «Черкасигаз» з проведення експертизи ЗВТ та/або пломб на момент проведення експертизи лічильника газу G-4 «Самгаз» № 2285795, 2002 року випуску, виявлено пошкодження конструкції лічильника газу, які дають можливість занижувати показники лічильника газу. Виявлено ознаки несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, що підтверджується актом експертизи лічильника газу № 1 від 05.01.2022 р.
Комісією одноголосно було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р.
23.05.2022 р. Акціонерне товариство «Черкасигаз» звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю «Самгаз» із запитом № 23-05/22 про те, чи було встановлено останнім при виробництві газових лічильників типорозміру G4, з 2001 року і по даний час, будь-яких конструктивних елементів таких лічильників, виготовлених з металу/магніту, при впливі на які зовнішнім магнітним полем може здійснюватися призупинення або припинення обліку обсягів природного газу через такий лічильник.
У відповідь Товариство з обмеженою відповідальністю «Самгаз» вказало, що усі лічильники газу, які виготовлені Товариством з обмеженою відповідальністю «Самгаз», виготовлені згідно з конструкторської та технологічної документації. При виготовленні лічильнику газу марки «Самгаз», модель RS/2001-1LA, типорозмір G4, 2002 року випуску, запитуваний елемент (деталь) при виготовлені вказаного лічильника газу не використовувався та на клапан лічильника не встановлювався.
У зв'язку із задоволенням акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р, відповідачем було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості,згідно з яким позивачу було донараховано 6931,85 м.куб природного газу, загальною вартістю 147966,18 грн, який направлено відповідачем на адресу позивача разом із рахунком на оплату № 1388 від 18.01.2022 р. на суму 147966,18 грн.
21.02.2022 р., за результатами задоволення комісією Акціонерного товариства «Черкасигаз» акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р., відповідачем було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості (скоригований), згідно з яким позивачу було донараховано 5635,23 м.куб природного газу, загальною вартістю 128831,86 грн.
22.02.2022 р. відповідач направив на адресу позивача лист № 148/14 разом із скоригованим актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.02.2022 р. та рахунком на оплату № 1388 від 21.02.2022 р.
Спір у справі виник у зв'язку з тим, що рішення відповідача про задоволення акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р. про донарахування необлікованого об'єму та обсягу природного газу та його вартості, на думку позивача, є протиправним та підлягає визнанню недійсним.
Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" унормовано, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб'єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під'єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.
Згідно з пунктом 2 глави 1 розділу VI Кодексу газоросподільчих систем (далі - Кодекс ГРМ) доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до ГРМ для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та оператором ГРМ (до ГРМ якого підключений об'єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 р. № 2498 (далі - типовий договір розподілу природного газу).
Як передбачено пунктом 4 глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ та пункту 1.3 Типового договору розподілу природного газу, цей договір є договором приєднання, що укладається з врахуванням вимог ст. ст. 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
У відповідності до п. 2.1 Типового договору розподілу природного газу за цим договором оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором
Згідно з п.п. 4 п. 7.2 Типового договору розподілу природного газу оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.
За пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.
За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування (пункт 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ).
Відповідно до п. 8.1 Типового договору розподілу природного газу за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.
Як передбачено абз. 1 п. 5 гл. 9 розділу X Кодексу ГРМ, оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Згідно з п. 7 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.
Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Як було встановлено вище, 30.12.2021 р. на об'єкті позивача в магазині № 24, який розташований за адресою: вул. Глібова, 23, м. Сміла, Черкаська область, представниками відповідача разом із позивачем було проведено контрольний огляд приладу обліку природного газу, за висновком якого було виявлено ознаки щодо несанкціонованого втручання в ЗВТ.
У присутності споживача працівниками відповідача було складено акт про порушення № 132 від 30.12.2021 р., протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу № 51 від 30.12.2021 р., акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки № 10127, акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку газу № 199о від 30.12.2021 р.
Вбачається, що акт про порушення № 132 від 30.12.2021 р., складений відповідачем, не містить зауважень чи заперечень позивача.
При цьому, відповідачем було зафіксовано шляхом відеозйомки, що споживачу озвучено та зачитано зміст акта про порушення, споживачу роз'яснено його право внести зауваження та заперечення до акту про порушення, викласти мотиви своєї відмови від підписання акту про порушення, надано його на підписання споживачу, але споживач не підписав акт, висловившись про незгоду із порушенням та відсутністю зауважень до процедури перевірки, у зв'язку з чим працівниками відповідача повідомлено, що один примірник буде надіслано засобами поштового зв'язку. Інші документи споживачем підписано без зауважень.
Таким чином, дії представників відповідача відповідають пункту 7 глави 9 розділу Х та пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.
Пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ передбачено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони). Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб'єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).
Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 30.12.2021 р. № 10127 підписаний позивачем, що спростовує його доводи про необізнаність про існування такого документу.
У протоколі щодо направлення ЗВТ на експертизу, зокрема, було зазначено, що експертиза лічильника позивача буде здійснюватися комісією з проведення експертизи ЗВТ (а не суб'єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України "Про судову експертизу") та відбудеться в приміщенні Акціонерного товариства "Черкасигаз" 05.01.2022 р. о 10:00 за адресою: м. Черкаси, вул. М. Залізняка, 142.
Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник оператора ГРМ в присутності позивача помістив ЗВТ позивача в поліетиленовий пакет чорного кольору та опломбував його пломбою оператора ГРМ (пломба № С51961451).
Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу складався в присутності позивача, був ним підписаний без зауважень. При цьому, позивач за власним бажанням не здійснював додаткове опломбування поліетиленового пакету з ЗВТ позивача власною пломбою.
Крім того, під час проведення експертизи лічильника газу комісією було встановлено, що пакувальний пакет, у якому було запаковано лічильник газу, не пошкоджений, пломба на пакеті відповідає вказаній у протоколі №51 С51961451 (п. п. 1, 2 акту експертизи лічильника газу №1 від 05.01.2022 р.).
Відтак доводи скаржника про те, що ЗВТ було направлено на експертизу з порушенням чинного законодавства, зокрема з порушенням вимог при демонтажі та пакуванні ЗВТ, є необґрунтованими.
Доводи скаржника про те, що у протоколі стосовно направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу відсутній контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи), що позбавило позивача об'єктивної можливості здійснити уточнення інформації щодо проведення експертизи, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки позивач повідомив голову комісії про неможливість прибути особисто до відповідача для проведення експертизи, що було у подальшому враховано відповідачем при складанні акту експертизи лічильника газу № 1 від 05.01.2022 р. та свідчить про те, що у позивача був контактний номер відповідача.
Стосовно доводів скаржника про те, що експертиза ЗВТ була проведена з порушенням кількісного та суб'єктного складу комісії, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом оператора ГРМ.
При цьому, відповідачем були дотримані положення абзацу 2 пункту 3 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ щодо запрошення для участі на постійній основі у складі відповідної комісії по одному уповноваженому представнику від Державного підприємства "Черкасистандартметрологія" та сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в Черкаській області.
Так, на звернення відповідача сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в Черкаській області, листом від 21.10.2021 р. № 51/297-21, делегував свого представника для участі на постійній основі у складі комісії з експертизи ЗВТ.
Також відповідач звертався до Державного підприємства «Черкаський науково-виробничий центр стандартизації та сертифікації» для запрошення його представника з приводу участі на постійній основі у складі комісії оператора ГРМ з експертизи ЗВТ щодо пошкодження пломб/ЗВТ, а також у складі комісії з розгляду актів про порушення, на який останнє повідомило, що експертиза ЗВТ щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, розгляд актів про порушення не входить до компетенції Державного підприємства «Черкасистандартметрологія».
У зв'язку з відмовою метрологічної служби в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії відповідач, на виконання пункту 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ наказом № 335 від 03.12.2021 р., визначив склад комісії без участі представника метрологічної служби та вирішив, що комісія правомочна приймати рішення за наявності на засіданні не менше трьох представників Акціонерного товариства «Черкасигаз» зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.
Згідно з пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Проте, якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
Відповідно до акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості (скоригований), складеного відповідачем, позивачу було донараховано 5635,23 м3 природного газу загальною вартістю 128831,86 грн.
Вбачається, що відповідачем було визначено номінальну потужність одиниці обладнання згідно з технічною характеристикою та загальну потужність неопломбованого газового обладнання, а також застосовано показники кількості годин роботи неопломбованого газового обладнання, кількості спожитого газу неопломбованим обладнанням, ціни природного газу та підсумовано вартість донарахованого об'єму газу.
При цьому, позивач не висловлював зауважень чи заперечень щодо застосування відповідачем зазначених показників та щодо здійсненого відповідачем розрахунку.
Таким чином, прийняте комісією Смілянського відділення Акціонерного товариства «Черкасигаз» рішення, оформлене протоколом від 05.01.2022 р. про задоволення акту про порушення № 132 від 30.12.2021 р., та донарахування споживачеві об'єму природного газу за період з 30.12.2020 р. до 26.12.2021 р. у кількості 5635,23 м3 на суму 128831,86 грн є правомірним та складено у відповідності до вимог чинного законодавства.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вищезазначені вимоги позивача є необгрунтованими та не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги позивача є, фактично, тотожними тим доводам, які були викладені ним у позовній заяві, а відтак вже оцінені судом вище.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду Черкаської області від 08.11.2022 р. у справі № 925/317/22 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича задоволенню не підлягає.
У зв'язку з тим, що позивач, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях, колегія суддів не вирішує питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Трушкевича Олега Юрійовича залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 08.11.2022 р. у справі № 925/317/22 залишити без змін.
3 . Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 26.04.2023 р.
Головуючий суддя С.І. Буравльов
Судді В.В. Андрієнко
В.В. Шапран