Справа № 757/40179/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2677/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
19 квітня 2023 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю
прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, з середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, :
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.06.2017 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.185, ст..70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08.02.2019 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.04.2019 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_8 19.06.2016 приблизно о 04 год. 10 хв., реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою із особою, стосовно якої зупинено провадження, не маючи вільного доступу, шляхом віджиму за допомогою «фомки» вхідних дверей запасного входу проникли до під'їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 . Перебуваючи у приміщенні зазначеного під'їзду ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із особою, стосовно якої зупинено провадження, пошкодивши магнітний замок за допомогою «фомки» на дверях із гратів, що розташовані на сходах між другим та третім поверхами та оминувши двері із гратів, що розташовані на сходах між першим та третім поверхом та горищем, незаконно проникли до приміщення горища будинку АДРЕСА_2 , звідки з корисливих мотивів таємно викрали велосипед "AUTHOR", вартістю 5 000 грн. та лижі у чохлі з надписом "Head", варістю 5 000 грн., що належать ОСОБА_9 , чим спричинили останньому майнову шкоду на загальну суму 10 000 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли.
Не погоджуючись з вироком, прокурором подано апеляційну скаргу, якій він просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.04.2019, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Мотивуючи свої вимоги зазначає, що відповідно до оскаржуваного вироку, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 19.06.2016, тобто до ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 17.04.2019.
Проте, суд першої інстанції не врахував положень ч.4 ст.70 КК України та помилково призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про його участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслав.
Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов'язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді,доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однак, зазначених вимог закону районним судом не було дотримано у повному обсязі.
Частиною 4 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та, з урахуванням ст.70, ч.4 ст.70 КК України, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком Печерського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, 19 червня 2016 року, тобто до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, а не за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді: