12 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 280/3460/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,
секретар судового засідання Юрчук М.О.
за участю позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідачів (Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури) Тичиніна Я.Д.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 31.10.2022 року (головуючий суддя Стрельнікова Н.В.)
в адміністративній справі №280/3460/22 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
Позивач, ОСОБА_1 , 30.05.2022 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Донецької обласної прокуратури (відповідач-3), в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.02.2022 №7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора №49к від 06.05.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури.
- зобов'язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області з 11.05.2022.
- стягнути з прокуратури Донецької області середній розмір заробітної плати за період з 11.05.2022 до дати поновлення на посаді.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що при прийнятті кадровою комісією рішення №7 від 07.02.2022 не дотримано вимоги ст. 2 КАС України в частині врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття обґрунтованого рішення, а також вимоги нормативних актів, що регламентують дії комісії. Позивач зазначає, що ним було виконано обов'язок, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, а саме - своєчасно, до прийняття оскаржуваного рішення, повідомлено кадрову комісію про неможливість прибуття для складання іспиту 31.01.2022 з поважних причин. Через це позивач стверджує, що висновки, викладені у рішенні кадрової комісії про те, що позивач не звертався із заявами і не просив перенести складання іспиту, призначеного на 31.01.2022 на іншу дату, не відповідають дійсності. Зазначає, що висновки кадрової комісії про те, що позивач до 31.01.2022 не надав документальне підтвердження поважності причин його неявки для складання іспиту 15.12.2021 також не відповідають дійсності, а необхідність надання документів саме до цієї дати взагалі не ґрунтується на вимогах нормативних актів. Крім того, позивач вважає, що причиною прийняття рішення кадрової комісії №7 від 07.02.2022 стало протиправне залишення без розгляду заяви позивача про перенесення дати складання іспиту з 31.01.2022 на іншу дату. Також позивач вважає, що Генеральний прокурор вийшов за межі повноважень, звільнивши позивача як з адміністративної посади, так і з органі в прокуратури.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 31.10.2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що повідомлення про наявність листка непрацездатності, без його фактичного надання комісії (або його копії), не можна вважати документальним підтвердженням інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту. При цьому суд звертає увагу на те, що ОСОБА_1 мав можливість надати до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.
Вказує, що ним було виконано обов'язок, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, а саме - своєчасно, до прийняття оскаржуваного рішення, повідомлено кадрову комісію про неможливість прибуття для складання іспиту 31.01.2022 з поважних причин.
Відповідачем (Офіс Генерального прокурора) подано відзиви на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
В судовому засіданні позивач свою позицію підтримав.
Представник відповідача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, доводи відзиву на апеляційну скаргу колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, Позивач ОСОБА_1 з 03.04.2014 працював на посаді заступника прокурора Донецької області.
З метою проведення атестації ОСОБА_1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача включено до графіку складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, з визначенням дати складання іспиту на 05.03.2020.
Проте позивач для їх складання у визначений кадровою комісією день та місце не з'явився та подав заяву від 25.02.2020, у якій повідомив про перебування з 24.02.2020 на лікуванні.
За результатами розгляду цієї заяви Другою кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесено дату іспитів (протоколи засідань другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 03.03.2020 (десяте питання порядку денного) та № 2 від 05.03.2020 (додаток 4 від 05.03.2020 № 39 ОСОБА_1 ).
В подальшому Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача включено до графіку складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, з визначенням дати складання іспиту на 11.06.2020.
Однак ОСОБА_1 для їх складання у визначений кадровою комісією день та місце не з'явився та подав заяву від 06.06.2020 у якій повідомив про перебування на лікуванні.
За результатами розгляду цієї заяви кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесено дату іспитів (протоколи засідань третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 № 15-і та від 11.06.2020 № 13-з).
У подальшому Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача повторно включено до графіку складання іспитів на 11.11.2020.
Разом з цим, протоколом від 11.11.2020 № 3 зафіксовано повторну неявку ОСОБА_1 для складання іспиту. Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур та 09.11.2020 розглянуто заяву позивача від 07.11.2020 про перебування на лікуванні та перенесено дату складання іспитів (протоколи засідань шістнадцятої кадрової комісії.атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 09.11.2020 та № 3 від 11.11.2020).
У подальшому шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача повторно включено до графіку складання іспитів на 26.02.2021.
У визначений Комісією день та місце позивач не з'явився та знову подав заяву від 23.02.2021 у якій повідомив про перебування на лікуванні.
За результатами розгляду вище вказаної заяви кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесено дату іспитів (протокол засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 16 від 26.02.2021, дванадцяте питання порядку денного).
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача втретє включено до графіку складання іспитів на 02.08.2021
Проте у встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_1 для складання іспиту не прибув та подав заяву від 03.08.2021 в якій просив перенести дату складання для нього іспиту, у зв'язку з лікуванням та незадовільним станом здоров'я. Також у своїй заяві вказував, що документальне підтвердження про поважні причини неявки надасть у день, на який комісією буде перенесено проходження відповідного етапу атестації (протокол засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 31 від 02.08.2020).
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача вчетверте включено до графіку складання іспитів на 15.12.2021.
Проте, у встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_1 для складання іспиту не прибув та подав заяву від 15.12.2021 в якій просив перенести дату складання для нього іспиту, у зв'язку з лікуванням та незадовільним станом здоров'я. Також у своїй заяві вказував, що документальне підтвердження про поважні причини неявки надасть у день, на який комісією буде перенесено проходження відповідного етапу атестації.
Рішенням комісії перенесено дату складання іспиту для ОСОБА_2 вже вп'яте на 31.01.2022 (протоколи засідань шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 53 від 15.12.2021 та №56 від 24.01.2022).
Також, 24.01.2022 шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» розміщено оголошення, що прокурори, які не з'явилися для участі у першому етапі атестації 15.12.2021, згідно з вимогами пункту 11 розділу 1 Порядку №221 проходження прокурорами атестації, повинні надати документальне підтвердження причин неявки до початку складання 31.01.2022 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювали повноваження прокурора.
Якщо вказані у списку прокурори не нададуть документальне підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку іспиту 31.01.2022, комісія ухвалює рішення по неуспішне проходження атестації такими прокурорами.
Однак 31.01.2022 ОСОБА_1 також не прибув для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 31.01.2022 зафіксовано відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку факт неявки прокурора ОСОБА_1 на іспит (додаток № 3 до протоколу № 57 від 31.01.2022).
При цьому, жодної інформації від ОСОБА_1 про причини його неявки до комісії 31.01.2022 не надійшли.
Тобто, ОСОБА_1 в період із 13.12.2021 по 07.02.2022 на адресу комісії, не надано будь-якого документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
У зв'язку із цим комісією, відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу II Порядку № 221, ухвалено рішення №7 від 07.02.2022 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв'язку з неявкою.
У зв'язку з цим, наказом Генерального 06.05.2022 № 49к, відповідно до статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VІІ та підпункту 2 пункту 19 розділ II Закону № 113-ІХ, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури з 10.05.2022.
Суд першої інстанції у задоволенні позову відмовив.
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, норми Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019.
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб'єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ передбачено проведення атестації для прокурорів усіх рівнів.
Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-ІХ) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-ІХ) прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені па посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-ІХ) передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
При цьому, пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-ІХ), передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (Порядок №221).
Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до п. 10 розд. І Порядку №221 заява, вказана у п. 9 розд. І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Заступником прокурора Донецької області Коршуном Г.В. подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу І) «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-ІХ), його буде звільнено з посади прокурора.
Матеріалами справи підтверджується, що Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №7 від 07.02.2022 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв'язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-ІХ) передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
На підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії №7 від 07.02.2022 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, наказом Генерального прокурора №49к від 06.05.2022 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ) з 10.05.2022.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що пунктом 11 Розділу І Порядку №221, передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач виявив намір пройти атестацію на посаду прокурора в обласній прокуратурі про що подав генеральному прокурору заяву від 11.10.2019 року (а.с. 140 т. 1).
Також матеріалами справи підтверджується, що позивач неодноразово не з'являвся для проходження атестації у зв'язку з хворобою, причина неявки була визнана поважною.
Так, в силу протоколу №56 від 24.01.2022 року Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур вирішено перенести дату складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 (а.с. 212-213 т. 1).
Сторонами не заперечується, що на 31.01.2022 року визначена дата складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки (а.с. 221 т. 1).
Однак, 31.01.2022 року ОСОБА_1 знову не з'явився для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки.
При цьому, позивачем своєчасно направлено на адресу Офісу Генерального прокурора лист від 31.01.2023, яким він інформував про неможливість проходження атестації у зв'язку з хворобою.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що вказаний лист про хворобу позивача був своєчасно одержаний 03.03.2023 року, однак своєчасно не був переданий до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур для вирішення питання про поважність/неповажність неявки ОСОБА_1 для проходження атестації 31.01.2022 року.
Отже, лист позивача від 31.01.2022 року про його хворобу не був своєчасно переданий відповідачем до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та не був врахований Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур при вирішення питання про поважність/неповажність неявки ОСОБА_1 для проходження атестації 31.01.2022 року.
Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в протоколі №59 від 07.02.2022 року Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур зазначено, що зафіксовано неяку ОСОБА_1 31.01.2022 року на іспит, жодної інформації від ОСОБА_1 про причини його неявки до комісії не надійшло (а.с. 222-238 т. 1).
Однак ненадання інформації від ОСОБА_1 про причини його неявки спростовуються матеріалами справи.
Так матеріалами справи підтверджується, що на адресу Офісу Генерального прокурора позивачем був направлений лист від 31.01.2023, яким він інформував про неможливість проходження атестації 31.01.2022 у зв'язку з хворобою та надавав як підтвердження хвороби лікарняний лист.
Натомість, не передання відповідачем вказаного листа до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур є порушенням прав позивача щодо проведення атестації відносно нього.
Як наслідок, наявні підстави для визнати протиправним і скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.02.2022 №7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Оскільки скасуванню підлягає рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.02.2022 №7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке було покладено в основу наказу Генерального прокурора №49к від 06.05.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури, то вказаний наказ також підлягає скасуванню.
Скасування вказаного рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 07.02.2022 №7 та наказу №49к від 06.05.2022 дають підстави для поновлення ОСОБА_1 з 11.05.2022 на посаді, з якої він був незаконно звільнений, - заступника прокурора Донецької області, а також стягнення з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за вимушений прогул в розмірі 152 818грн. 10 коп. (за період з 11.05.2022 до 12.04.2023 року).
Так, відповідачем (Донецькою обласною прокуратурою) до суду апеляційної інстанції надано розрахунок середньоденної та середньомісячної заробітної плати, який за час вимушеного прогулу склав 149 647,60грн. (т.т. з 11.05.2022 по 05.04.2023).
Колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що судове засідання 05.04.2023 року не відбулося з причини хвороби члена колегії (суддя Божко Л.А. перебувала на лікарняному), то з врахуванням ще 5-ти робочих днів за вимушений прогул розмір середнього заробітку позивача за вимушений прогул склав 152 818грн. 10 коп., отже, вказану суму слід стягнути з відповідача (Донецької обласної прокуратури) на користь позивача.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в силу п.п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином негайному виконанню підлягає рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за 1 місяць.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.
При цьому, відповідачем не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб'єкта владних повноважень.
Вищезазначене є мотивом для прийняття судом апеляційної інстанції аргументів, викладених позивачем в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача та нормами законодавства, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи, викладені відповідачами.
Натомість суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи, що призвело до помилкового висновку про відмову у задоволенні позову.
Отже, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, як наслідок, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329, 371 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 31.10.2022 року - скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.
Визнати протиправним і скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.02.2022 №7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора № 49к від 06.05.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури.
Зобов'язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області з 11.05.2022.
Стягнути з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній розмір заробітної плати за період з 11.05.2022 до 12.04.2023 року в розмірі 152 818грн.10 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 12.042023 та в силу ст. 328 КАС України може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 12.04.2023.
В повному обсязі постанова виготовлена 19.04.2023.
Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова
суддя Л.А. Божко
суддя О.М. Лукманова