Справа № 120/16961/21-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Жданкіна Наталія Володимирівна Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.
19 квітня 2023 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Кузьмишина В.М.
суддів: Сапальової Т.В. Сушка О.О. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Кушнір В. В.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника відповідачів: Кавун О.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії, визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,
Описова частина.
Короткий зміст позовних вимог.
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії, визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 10.01.2023 позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.10.2021 №5 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 27.10.2021 №1399к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 у прокуратурі Вінницької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури або на рівнозначній посаді з 28.10.2021.
Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.10.2021 по 10.01.2023 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за №100 та довідки Вінницької обласної прокуратури від 12.12.2022 за № 21-Ф-291, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
Судове рішення допущено до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах сум стягнення за один місяць.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із судовим рішенням Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Крім того, не погодившись із судовим рішенням Вінницькою обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.
Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Рух справи у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2023 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.
В судовому засіданні позивач заперечив доводи апеляційної скарги та просив суд відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.
Представник Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення і прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 25.09.2019 набув чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX).
Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання п. 10 Порядку № 221 позивач 11.10.2019 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами проведення атестації прокурорів, Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 14.07.2020 за № 19 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведеної співбесіди. У рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.
Підставою для формування кадровою комісією відповідних висновків слугували висвітлені в складеному працівниками поліції у 2018 році відносно ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП обставини допущення позивачем до керування транспортним засобом неповнолітньої особи, яка не мала права керування транспортним засобом.
На підставі вказаного рішення наказом прокурора Вінницької області від 18.08.2020 за №858к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Не погоджуючись з прийнятим Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішенням від 14.07.2020 за № 19 та наказом прокурора Вінницької області від 18.08.2020 за №858к про його звільнення, ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 01.02.2021, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2021, позов ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14.07.2020 №19 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Вінницької області від 18.08.2020 №858к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з 19.08.2020.
В подальшому, постановою Верховного суду від 15.02.2022 у справі №120/4824/20-а Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01.02.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2021 у справі № 120/4824/20-а в частині поновлення ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення скасовано та в цій частині позовних вимог прийнято нову постанову, якою поновлено ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 19 серпня 2020 року.
На підставі вказаних рішень суду Вінницькою обласною прокуратурою винесено наказ № 715к від 27.05.2021 про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та в органах прокуратури з 19.08.2020.
Отже, з 27.05.2021 позивач обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури. При цьому, нарахування та виплата з дати поновлення позивача на вищевказаній посаді здійснювалась згідно з постановою Кабінету Міністрів України з питань оплати праці працівників органів прокуратури, а саме постанова Уряду від 31.05.2012 №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №657.
В подальшому, під час повторного проходження співбесіди 07.10.2021 Шістнадцята кадрова комісія також прийняла рішення №5 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації. При цьому, мотиви наведені у вказано рішення є ідентичними тим, що били зазначені Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у рішенні від 14.07.2020 за № 19, та які в судовому порядку визнані необґрунтованими.
Незгода позивача з вищезазначеними рішенням та наказом відповідачів зумовила його звернення до суду з даним позовом.
Мотивувальна частина.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ установлено, що: до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Крім того, пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
За змістом пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора .
Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (тут у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX. Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом»).
Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII).
Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
Згідно з пунктом 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пункту 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. (пункт 11).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).
Розділом V «Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).
Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).
Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).
Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.
Статтею 5-1 кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Спір у цій справі виник у зв'язку із винесенням кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 07 жовтня 2021 року №5 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 27 жовтня 2021 року №1399к про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури.
З огляду на приписи підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.
У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб'єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб'єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.
Ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.
Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.
Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Таким чином рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.
У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Зі змісту спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації судом першої інстанції установлено, що підставою прийняття цього рішення стала наявність у кадрової комісії, на її думку, «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора у зв'язку з тим, що під час співбесіди позивач з приводу обставин складання працівниками поліції у 2018 році відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП пояснив, що пересувався автомобілем Ford Transit (власність тестя прокурора) у якості пасажира. Керував даним автомобілем, який у подальшому був зупинений працівниками поліції, брат його дружини. Про те, що водій неповнолітній (15 років) та немає прав керування транспортним засобом йому достеменно було відомо, оскільки ця особа є його родичем. Водночас будь-яких заходів щодо припинення керування транспортним засобом неповнолітньою особою він не вживав.
Між тим, висновки кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не обґрунтовано належними доказами, що підтверджується встановленими судом попередньої інстанції обставинами справи.
Суд першої інстанції, надаючи оцінку спірному рішенню кадрової комісії, урахував, що постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 30 жовтня 2018 року адміністративну справу стосовно позивача закрито в зв'язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП (справа № 127/23320/18).
Згідно з положеннями частини шостої статті 78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Крім того, висновком додаткового службового розслідування стосовно вчинення прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП від 11.01.2019 встановлено відсутність підстав вважати, що ОСОБА_1 свідомо порушив правила прокурорської етики або вчинив інші правопорушення чи дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумніви у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Відповідних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 15.02.2022 прийнятій за результатом перегляду рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01.02.2021 у справі №120/4824/20-а та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2021, в частині правомірності скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 14.07.2020 № 19 “Про неуспішне проходження прокурором прокурором атестації", яким ОСОБА_1 було визнано таким, що не відповідає вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.
Наведені обставини дають підстави дійти висновку про те, що кадрова комісія безпідставно оцінила вищезазначену подію як таку, що свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора, оскільки в основу такого висновку кадрова комісія поклала подію, яка у передбаченому законом порядку вже були предметом судового провадження та службового розслідування, і за результатами яких не встановлено у діях позивача ані складу адміністративного правопорушення, ані порушення правил прокурорської етики, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумніви у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки кадрової комісії фактично є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.
Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність задоволення вимог позивача щодо визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.10.2021 №5 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
Оскільки спірний наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 27.10.2021 №1399к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 21 квітня 2023 року.
Головуючий Кузьмишин В.М.
Судді Сапальова Т.В. Сушко О.О.