12 квітня 2023 року Справа № 160/20013/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кучми К.С.
при секретарі судового засідання - Казаковій Л.А.
за участю:
представника позивача - Дудника О.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро адміністративну справу в порядку загального позовного провадження за позовною заявою Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Екко-Сіті» про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 05.12.2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (збирання, підбирання та транспортування сміття з урн, розташованих на території міста) за ДК 021:2015 - код 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-01-014311-а).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-01-014311-а, найменування замовника: Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради, предмет закупівлі - збирання, підбирання та транспортування сміття з урн, розташованих на території міста (1 350 урн), 10 000000 UAН, 90510000-5, ДК021, 10300, м.куб., за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-014311-а від 05.12.2022 року. Відповідач у висновку вказує, що позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, яке не містить інформацію, складену англійською мовою, про місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій; замовник мав можливість завантажити окремо документ з зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього в порушення вимог ч.3 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі”. Позивач звертає увагу суду, що з боку Департамента відсутні порушення вимог ч.2 ст.21 Закону, а тендерна процедура проведена відповідно до норм чинного законодавства України. Крім цього, зазначає, що вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім. При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату. Однак зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід здійснити для усунення виявлених порушень може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства, у зв'язку з чим зазначена вище вимога зобов'язального характеру в оскаржуваному висновку в частині корегування роботи позивача є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. За викладених обставин, позивач вважає висновок Західного офісу Держаудитслужби від 05.12.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-014311-а протиправним та просить скасувати його в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.12.2022 року позовна заява була залишена без руху через невідповідність ст.ст.160, 161 КАС України.
На виконання вимог ухвали суду позивачем 11.01.2023 року були усунуті недоліки позовної заяви, а саме: надано до суду докази сплати судового збору у розмірі 2 481 грн.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2023 року було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі. Справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання. Цією ж ухвалою суду залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ «Екко-Сіті».
До суду 08.02.2023 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач підтримує заявлені позовні вимоги, просить їх задовольнити та додатково зазначає, що не погоджується з доводами відповідача, оскільки розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником виключно шляхом заповнення електронних полів. Будь-яких інших способів розміщення інформації в електронній системі закупівель законом не передбачено. Тому позивач на виконання ст.21 Закону та «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 р. №1082, виклав інформацію українською мовою там де це було можливо англійською мовою, у тому виді які передбачали електронні поля, визначені адміністратором і реалізовані в електронній системі закупівель.
09.02.2023 року до суду від відповідача надійшли витребувані ухвалою суду від 11.01.2023 року документи, а саме: висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-01-014311-а від 05.12.2022 року.
На виконання вимог ухвали суду від відповідача 09.02.2023 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що очікувана вартість проведеної позивачем процедури закупівлі перевищувала суму 133 тисячі євро, тому Законом України “Про публічні закупівлі” передбачена імперативна норма щодо обов'язкового оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що оприлюднене позивачем оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою інформації, обов'язковість зазначення якої в оголошенні визначена ч.2 ст.21 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме, інформації про місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. При цьому, у разі технічної неможливості оприлюднення цієї інформації англійською мовою, замовник мав можливість завантажити окремо документ з зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього, що призвело до порушення ч.3 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Щодо способів усунення порушення відповідач зазначає, що на момент оприлюднення висновку процедура торгів вже завершена і з переможцем укладено договір, а усунути виявлене порушення, яке стосується заповнення форми оголошення про проведення відкритих торгів, неможливо. Тому, Західний офіс Держаудитслужби у оскаржуваному висновку зобов'язав замовника здійснити заходи щодо недопущення встановленого порушення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань тощо). Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, відповідач врахував відсутність механізмів усунення виявленого порушення на даному етапі здійснення процедури закупівлі і виклав зобов'язання не усунути виявлені порушення, а вжити заходи щодо недопущення їх в подальшому, оскільки висновок обов'язково повинен містити зобов'язання щодо кожного виявленого порушення. Також звертає увагу, що вказане зобов'язання, викладене у висновку, не містить жодних санкцій для позивача, не вимагає вчинення дій, які б вплинули на його права, свободи, обов'язки, чи охоронювані законом інтереси, а спонукає до недопущення в подальшому встановленого порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Враховуючи викладене, відповідач просив суд відмовити у задоволені позовних вимог повністю.
21.02.2023 року від відповідача надійшли заперечення, в яких додатково зазначає, що Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86, на який посилається позивач у відповіді на відзив, втратив чинність на підставі наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552. Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державне фінансового контролю, не визначено яке саме зобов'язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель. Зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби, враховуючи суть виявленого порушення та відсутність на даному етапі механізму усунення такого порушення, дотримуючись принципу пропорційності, зобов'язав позивача здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо). Отже на думку відповідача оскаржуваний висновок є обґрунтованим та правомірним, тому просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Протокольною ухвалою суду від 28.02.2023 року було закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті.
05.04.2023 року на адресу суду від позивача надійшли пояснення, в яких останній наводить судову практику на підтвердження правомірності позовних вимог.
Відповідач до судового засідання свого представника не направив, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином. Клопотанням, надісланим до суду, просив розгляд справи здійснювати без участі його представників, з урахуванням наданого відзиву та заперечень на відповідь на відзив.
В судовому засіданні представник позивача позові вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав.
Третя особа в судове засідання жодного разу свого представника не направила, про день та час його проведення повідомлялася належним чином. Під час розгляду справи третя особа також не скористалася своїм правом для надання пояснень стосовно цієї позовної заяви.
Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві, відповіді на відзив, та в поясненнях, враховуючи позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, та в запереченнях на відповідь на відзив, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об'єктивному розгляді обставин справи, суд встановив наступні обставини справи.
Судом встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів, предмет закупівлі: утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (збирання, підбирання та транспортування сміття з урн, розташованих на території міста) на основі CPV за ДК 021:2015-90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям. Очікуваною вартістю 10 000 000 UAН.
Судом також встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 22.11.2022 року №345, на виконання доручення Держаудитслужби України від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 проведено моніторинг процедуру закупівлі за ID: UA-2121-11-01-014311-а та складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 05.12.2022 року.
Із пункту 1 констатуючої частини спірного висновку судом, зокрема, встановлено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради (далі - замовник) на 2022 рік (UA-P-2021-11-01-006840-а); тендерну документацію замовника та внесені зміни до неї, реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «ЕККО-СІТІ», протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 21.12.2021 р. №376, повідомлення про намір укласти, опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону, договір про закупівлю послуг від 05.01.2022 р. №05-22, додаткові угоди від 13.06.2022 року №1, від 20.07.2022 року №2 та від 30.11.2022 року №3 до вказаного договору, опубліковані замовником під час моніторингу пояснення на запит органу державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини третьої статті 10 Закону внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8 та 9 частини другої статті 21 Закону, англійською мовою.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому, вимог частини третьої статті 10 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та розміщенні інформації про закупівлю. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку Західного офісу Держаудитслужби UA-2021-11-01-014311-а від 05.12.2022 р., складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 р. (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. №23, у складі Західного Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Підпунктом 2 пункту 4 цього Положення про Управління передбачено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до підпунктів 2, 4,1 3, 16 пункту 10 Положення про Управління, начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; підписує накази управління; затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.
Як встановлено судом, моніторинг процедури закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради: збирання, підбирання та транспортування сміття з урн, розташованих на території міста (1 350 урн) 10 000 000 UAH, 90510000-5, ДК 021, 10300 м.куб. здійснено відповідно до наказу від 22.11.2022 року №345 та на виконання доручення Держаудитслужби України від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно із оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2121-11-01-014311-а, складеного 05.12.2022 р. Західним офісом Держаудитслужби, встановлено, що оприлюднене замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов'язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону): місцезнаходження замовника, обсяг і місце поставки товару, строк поставки товару, умови оплати, мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що призвело до порушення частини третьої статті 10 Закону внаслідок не оприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою інформації, визначеної пунктом 1 (в частині не зазначення місцезнаходження Замовника), пунктами 3, 5, 7, 8 та 9 частини другої статті 21 Закону.
Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі”, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (ч.3 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Так, очікувана вартість предмету закупівлі (послуг), визначена позивачем як замовником закупівлі, становить 10 000 000 грн., що станом на дату оприлюднення відповідного оголошення (01.11.2021 р.) перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро, тому позивач мав оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-01-014311-а, у тому числі, й англійською мовою.
Відповідно до ч.2 ст.21 Закону України “Про публічні закупівлі”, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
7) умови оплати;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
З матеріалів справи вбачається, що позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-01-014311-а. У цьому оголошенні найменування, категорія замовника, контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв'язок з учасниками, вид предмета закупівлі, назва предмета закупівлі та код за Єдиним закупівельним словником зазначені позивачем, у тому числі, й англійською мовою.
Вся інша інформація в оголошенні вказана українською мовою, зокрема і інформація стосовно місцезнаходження замовника.
Водночас суд зазначає, що відповідно до п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11.06.2020 р. №1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (п.8 зазначеного вище Порядку).
Поряд з тим, вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначає Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 р. №166 (далі - Порядок №166).
Згідно із п.2 Порядку №166, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика - юридична особа, зареєстрована в установленому законом порядку на території України, що має право на використання електронного майданчика, який авторизований/попередньо авторизований відповідно до вимог цього Порядку.
Відповідно до п.21 Порядку №166, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика може надавати послуги замовникам, централізованим закупівельним організаціям, учасникам відповідно до рівня акредитації, визначеного у пунктах 36-41 цього Порядку, державним (зокрема казенним) та комунальним підприємствам, їх дочірнім підприємствам, об'єднанням підприємств, а також господарським товариствам, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, і повинен забезпечити для усіх користувачів на безоплатній основі рівний доступ до інформації про закупівлі, включаючи надання можливості спостерігати за перебігом проведення аукціону в інтерактивному режимі реального часу, інформаційну підтримку, зокрема ознайомлення з переліком замовників, інформацією про закупівлі, точне визначення часу та дати подання і зміни будь-яких документів, які підлягають оприлюдненню, а також забезпечити:
1) для замовників на безоплатній основі, серед іншого, перевірку достовірності своїх реєстраційних даних, що надаються під час реєстрації в електронній системі закупівель, українською та англійською мовами та у разі зміни таких даних.
Таким чином, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, замовником, а забезпечення перевірки достовірності реєстраційних даних українською та англійською мовами здійснює на безоплатній основі оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика.
Так, в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що в оголошені про проведення відкритих торгів відсутня інформація, яка має зазначатись англійською мовою, і, яка передбачена пунктами 3, 5, 7, 8 та 9 частини другої ст.21 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме, не вказано англійською мовою: місцезнаходження замовника, обсяг і місце поставки товару, строк поставки товару, умови оплати, мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Зауваження щодо оприлюднення в оголошенні інформації українською мовою відсутні.
Водночас, як зазначено вище, забезпечення зазначення інформації англійською мовою здійснюється оператором авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика, а не замовником.
Отже, суд доходить висновку, що позивачем дотримані вимоги законодавства щодо оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 р. у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.
У вищезазначеній постанові Верховний Суд, окрім іншого, вказав, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 р. у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 р. у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 р. у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 р. у справі №160/11367/19 та від 10.12.2020 р. у справі №160/6501/19.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 р. у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Як слідує зі змісту п.5 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов'язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.
Це означає, висновок про результати моніторингу повинен містити зобов'язання про усунення існуючих порушень, а не зобов'язання не допускати порушення у майбутньому.
Належить зазначити, що обов'язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства, та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.
Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, бо фактично вони спрямовані на майбутнє шляхом зобов'язання позивача не допускати такі порушення в подальшому.
Крім того, спірний висновок містить також зобов'язання протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов'язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
За наведених обставин, суд вважає, що оскаржуваний висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2121-11-01-014311-а від 05.12.2022 р. є протиправним, а тому підлягає скасуванню.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29).
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Приймаючи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви з викладених вище підстав.
Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як видно із матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду, тому судовий збір у розмірі 2 481 грн. підлягає поверненню позивачу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241-246, 250 КАС України, суд, -
Позовну заяву - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-014311-а від 05.12.2022 року.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул.Костюшка, 8, м.Львів, 79000, код ЄДРПОУ 40479801) на користь Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради (вул.Героїв Рятувальників, буд.14, м.Кам'янське, Дніпропетровська область, 51931, код ЄДРПОУ 34827358) судові витрати по справі у розмірі 2 481 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 21.04.2023 року.
Суддя К.С. Кучма