18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua
04 квітня 2023 року м. Черкаси Справа № 925/877/22
Господарський суд Черкаської області в складі головуючого - судді Довганя К.І., із секретарем судового засідання Дяченко Т.В. за участю представників: позивача - не з'явився, відповідача-1 - Пакліної В.В. за довіреністю, відповідача-2 - не з'явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “ДС ПРОМ ГРУП” до Комунального підприємства “Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів” Черкаської міської ради та до Приватного підприємства “ДОРСТРОЙ” про визнання незаконними та скасування рішень, визнання недійсним договору, укладеного за результатами спрощеної закупівлі та застосування наслідків його недійсності,
05 вересня 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю “ДС ПРОМ ГРУП” звернулось до суду із позовною заявою, в якій просить суд:
- визнати незаконними та скасувати рішення уповноваженої особи Комунального підприємством “Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів” Черкаської міської ради, оформлені протоколом №71 від 15.07.2022 та протоколом №72 від 15.07.2022;
- визнати недійсним Договір №120 С9 від 18.07.2022, укладений між Комунальним підприємством “Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів” Черкаської міської ради та Приватним підприємством “ДОРСТРОЙ” та застосувати наслідки його недійсності;
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Комунального підприємства “Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів” Черкаської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “ДС ПРОМ ГРУП” 2 481,00 грн. витрат по сплаті судового збору і 25 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Позов обґрунтований тим, що відповідачем-1 (Комунальним підприємством “Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів”; Замовником) було опубліковано оголошення про проведення спрощеної закупівлі ДК021:2015 44110000-4 - Конструкційні матеріали (Рrozorro № UA-2022-07-05-007188-а); очікувана вартість закупівлі становила 14 168 591,25 грн.
Учасниками у спрощеній закупівлі, організованій відповідачем-1, були:
-ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» (позивач), ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону становила 12 750 000,00 грн;
- Приватне підприємство «ДОРСТРОЙ» (відповідач-2), ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону становила 12 979 816,80 грн.
Позивач зауважив, що він надав більш економічно вигідну пропозицію. Проте, відповідно до рішення уповноваженої особи Комунальним підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради, оформленого протоколом № 71 від 15.07.2022, пропозицію позивача було відхилено з підстав:
A. Відсутності в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (вих. № 1/26 від 08 липня 2022 року) інформації щодо асортименту продукції суміш асфальтобетонна гаряча дрібнозерниста тип Б(20) марка 1 на бітумах з адгезійними добавками, що на думку відповідача-1 є невиконанням вимоги Замовника, встановленої в пункті 8 Додатку 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі;
Б. Надання учасником на підтвердження матеріально-технічної бази неналежним чином завіреної Додаткової угоди № 1 від 06.07.2022 року Договору оренди майна № 14-22 від 07.07.2021року на продовження терміну дії Договору, що на думку відповідача-1 є порушенням вимог абзацу 5 Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.
B. Надання учасником на підтвердження поставки бітуму дорожнього марки 70/100 учасник в складі своєї пропозиції Договору поставки № 227 від 01.03.2021 року, предметом якого є поставка товару - бітуму та бітумної емульсії без зазначення марки бітуму, що унеможливлює ідентифікацію товару, що заявлена Замовником у спрощеній закупівлі.
Г. Надання учасником Сертифікату відповідності № UА. 1O231.00932-21, згідно якого виробник емульсії бітумної дорожньої знаходиться в м. Бердянськ Запорізької області. Відповідно до Наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 23 листопада 2021 року № 258 «Про затвердження Переліку і обсягів (вартості/ваги/кількості) обмежених або заборонених до переміщення через адміністративну межу товарів, а також товарів, які можуть бути віднесені до особистих речей» заборонено для вивезення та ввезення на ТОТ будівельних матеріалів, а емульсія використовується як матеріал для будівництва та відновлення асфальтобетонного покриття вулиць.
Д. Надання Протоколу випробування емульсії № 29/04/22 на продукцію Емульсія катіонна дорожня, що не відповідає Товару по предмету закупівлі.
Е. Невідповідності наданої пропозиції позивача в частині вимоги Замовника щодо відстані перевезення товару від заводу Постачальника до місця вивантаження (проведення робіт з асфальтування) до 20 км (включно), що на думку відповідача-1, порушує вимоги, викладені в Додатку 2 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Таке порушення було встановлено відповідачем-1 на підставі аналізу карти.
Переможцем процедури спрощеної закупівлі було визнано ПП «ДОРСТРОЙ» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.
18 липня 2022 року між Комунальним підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради та ПП «ДОРСТРОЙ» був укладений договір №120 СЗ.
Вважаючи незаконними рішення уповноваженої особи Комунального підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради, оформлені протоколом №71 від 15.07.2022 про відхилення тендерної пропозиції та протоколом №72 від 15.07.2022 про визнання ПП «Дорстрой» переможцем спрощеної закупівлі, позивач звернувся із цим позовом з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Аргументи незаконності та необґрунтованості відхилення пропозиції позивача є наступні:
- Нормами ДСТУ не регламентується в назві типу та марки асфальтобетонної суміші (її абревіатурі) наявність адгезійної добавки в складі бітуму. Учасник на вимогу Замовника надав опис асортименту продукції в довільній формі (Довідка №1/26 від 08.07.22), як це і було встановлено Додатком №1 до Оголошення. Конкретної вимоги щодо зазначення саме в довідці інформації щодо асортименту продукції суміш асфальтобетонна гаряча дрібнозерниста тип Б(20) марка 1 на бітумах з адгезійними добавками Додаток №1 не містив, а отже, порушення вимог Замовника як таке відсутнє. Попри не зазначення вказаної інформації в Довідці №1/26 від 08.07.22, позивач в складі пропозиції надав протокол підбору складу асфальтобетонної суміші Протокол №04/02 від 06.04.2022 підбору складу щільної дрібнозернистої асфальтобетонної суміші типу Б І марки (Б-20 МКА), що містить відомості стосовно адгезійних добавок.
- Абзацом 5 Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі встановлено, що всі копії документів мають бути завірені належним чином: «Згідно з оригіналом», дата, підпис та печатка учасника, в разі наявності. Відповідно до частини 5 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги". Оскільки Позивачем документи надавалися у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відхилення відповідачем-1 пропозиції позивача на цій підставі є незаконним, а вимоги відповідача-1, викладені в абзаці 5 Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі нікчемними. Всі подані ПП «ДОРСТРОЙ» копії документів не містять в собі дати їх засвідчення, на що відповідач-1 не звертав уваги та не вважав це порушенням, а значна частина з них - не засвідчена відповідно до вимог абзацу 5 Додатку №1 до оголошення.
- В договорі поставки № 227 від 01.03.21, наданим позивачем в складі пропозиції, предметом якого є поставка товару - бітуму та бітумної емульсії, відсутня конкретизація марки бітуму з огляду на те, що укладаючи даний договір позивач планував купувати різні види бітуму. Відповідно п.1.2 Договору, асортимент, кількість та ціна Товару зазначаються у видаткових накладних. Так, надані позивачем видаткові накладні дозволяли відповідачу-1 чітко ідентифікувати товар, що заявлений Замовником у спрощеній закупівлі. Крім того, наявність в Постачальника - ТОВ «ШЛЯХБУД», бітуму марки БНД 70/100 - підтверджується сертифікатом відповідності - на бітум нафтовий дорожній в'язкий БНД 70/100, та протоколом відповідності Бітуму БНД 70/100 - №22/21 від 15.04.2022. Позивач зауважив, що Замовник в Додатках до оголошення про проведення спрощеної закупівлі не вимагав підтвердити постачання бітуму дорожнього марки 70/100 саме договором постачання, предметом якого є бітум дорожній марки 70/100. Натомість, Відповідач-1 вказав на необхідність надання сертифікату якості/відповідності та/або протоколи випробувань щодо асфальтобетонних сумішей, зразків паспортів якості щодо кожного виду товару. Дані вимоги позивач беззастережно виконав.
- Сертифікат відповідності № UА.1О231.00932-21 підтверджує якість та відповідність емульсії бітумної дорожньої ДСТУ БВ.2.7-129:2013 «Емульсії бітумні дорожні. ТУ»., що постачається виробником цього товару. Вказаний документ не може свідчити про місцезнаходження виробника бітумної емульсії станом на день подання тендерної документації учасниками, оскільки такі відомості підтверджуються в інший спосіб, аніж отримання інформації з документу, виданого в 2021 році. Також, Сертифікат відповідності не свідчить про неспроможність позивача виконати умови договору у разі оголошення його переможцем спрощеної закупівлі, оскільки останнім була здійснена закупка емульсії бітумної дорожньої у відповідного виробника ще до встановлення обмежень, на які посилається відповідач-1 та є у наявності позивача у достатній кількості для виконання договору. Відхилення пропозиції позивача на цій підставі є незаконним з огляду ще й на те, що відповідачем-1 в Додатках до оголошення про проведення спрощеної закупівлі не висуваються вимоги щодо місцезнаходження виробника емульсії бітумної дорожньої та надання учасниками відповідного документального підтвердження.
- Бітумні емульсії прийнято класифікувати за трьома критеріями: знаку електричного заряду гранул; швидкості розпаду і вагового змісту базового в'яжучого. Залежно від знаку електричного заряду гранул емульсії розрізняють аніонні, катіонні, неіонні. Аніонні склади містять негативно заряджені частинки. Такі суміші використовувати складно, оскільки наповнювачі також мають негативно заряджені іони. Найбільш ефективними є катіонні бітумні матеріали, добре сумісні з більшістю компонентів. Наданий ПП «ДОРСТРОЙ» протокол №4 випробування матеріалів від 08 липня 2022 року містить лише загальну інформацію про матеріал, зразки якого були відібрані для проведення випробування, інформація щодо виду емульсії відсутня взагалі. При цьому, ПП «Дорстрой» у складі пропозиції надав атестат виробництва, зареєстрований за номером UA.OD.І0033-20, що засвідчує стан виробництва емульсій бітумних дорожніх катіонних. Попри це, відповідач-1 не вважає це порушенням та приймає таку інформацію як таку, що відповідає предмету закупівлі. Позивач зазначив, що протоколи випробування матеріалів, надані ПП «Дорстрой» не можна вважати ні оригіналами, ні копіями документів, оскільки містять позначку «зразок», тому не мали братися до уваги Замовником під час здійснення їх аналізу та мали б вважатися такими, що не надані учасником. Замовник не конкретизував жодних із вищенаведених особливостей емульсії бітумної дорожньої, в тому числі і вид цього товару, а отже, оскільки емульсія катіонна дорожня є різновидом бітумної емульсії дорожньої, матеріал, що піддавався випробуванню згідно протоколу випробування емульсії № 29/04/22 повністю відповідає Товару по предмету закупівлі.
- Пунктом 4 частини 3 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов'язково зазначаються кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг. Так, в пункті 5 оголошенні про проведення спрощеної закупівлі відповідача-1 визначено місце поставки товару Самовівиз. Завод виробника у м. Черкаси або Черкаській області (відстань перевезення товару від заводу Постачальника до місця вивантаження (проведення робіт з асфальтування) до 20 км (включно). Аналогічна умова міститься і в Додатку 2 до Оголошення. При цьому, встановлюючи таку вимогу, відповідач-1 не вказував інформацію щодо місця вивантаження (проведення робіт з асфальтування). Такі відомості відсутні і в протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою №71 від 15 липня 2022 року, а лише зазначається, що відстань від заводу Постачальника до мікрорайону Лісовий міста Черкаси відстань уже 23 км. ПП «ДОРСТРОЙ» у складі пропозиції надав копії аналогічних договорів - №105ВТ від 28 квітня 2021 року та №106ВТ від 28 квітня 2021 року. Так, покупцем за даними договорами є Відповідач 1. З огляду на наведене, позивач вважає, що умова щодо відстані між заводом Постачальника та місцем вивантаження (проведення робіт з асфальтування) встановлювалася відповідачем-1 з метою штучного створення сприятливих умов відповідачу-2 для визнання його переможцем спрощеної закупівлі. Таким чином, така вимога обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації інших учасників, що є порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
На думку позивача, пропозиція ПП «Дорстрой» не відповідала встановленим Замовником вимогам в частині надання сертифікату якості/відповідності та/або протоколу випробувань щодо асфальтобетонних сумішей, оскільки протоколи були оформлені як зразок (протоколи №№1,2,3,4 від 08.07.2022), тому не мали братися до уваги Замовником під час здійснення їх аналізу та мали б вважатися такими, що не надані учасником, а сертифікати якості/відповідності взагалі не надавалися, а отже, відповідач-2 не підтвердив відповідність продукції встановленим вимогам до предмету закупівлі документами, що вимагалися Замовником. У Замовника були наявні підстави для відхилення пропозиції переможця - ПП «ДОРСТРОЙ».
Позивач вважає, що застосування спрощеної процедури закупівлі не дає замовнику право, при розгляді пропозицій учасників та визначення переможця спрощеної процедури, довільно тлумачити відповідність таких пропозицій умовам та вимогам, зазначених в Оголошенні.
Як зазначив позивач, скасування рішень уповноваженої особи Комунального підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради, оформлені протоколом №71 від 15.07.2022 та протоколом №72 від 15.07.2022, прийнятих з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", повинно мати наслідком визнання недійсним договору №120 СЗ від 18.07.2022, укладеного між Комунальним підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради та Приватним підприємством «ДОРСТРОЙ» на підставі ст. 203 ЦК України, як договору, який є наслідком визнаного незаконним рішень уповноваженої особи Комунального підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради, оформлені протоколом №71 від 15.07.2022 та протоколом №72 від 15.07.2022. У разі виконання сторонами договору №120 СЗ від 18.07.2022, виникає необхідність в застосуванні судом наслідків недійсності правочину шляхом повернення сторонами договору одна одній всього того, що вони одержали на виконання цього правочину.
Справа призначена до розгляду в порядку загального позовного провадження.
21.09.2022 відповідач-1 подав до суду відзив на позов, в якому просив суд у задоволенні позову відмовити повністю вважаючи заявлені вимоги безпідставними та такими, що не підтверджені ніякими доказами.
Відповідач вказав, що позивач у позовній заяві жодним чином не обґрунтовує наявність порушених, невизнаних або ос порених прав, свобод чи його інтересів як учасника оскаржуваного правочину у зв'язку з його укладенням.
18.10.2022 позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій не погодився із доводами відповідача-1, викладеними у відзиві на позов та просив суд позов задовольнити повністю.
Ухвалою від 27.10.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 28 листопада 2022 року.
Ухвалою суду від 29.11.2022 судове засідання у справі було відкладено на 10 січня 2023 р.
Ухвалою суду від 10.01.2023 судове засідання перенесено на 14 лютого 2023 року.
Ухвалою суду від 14.02.2023 судове засідання перенесено на 04 квітня 2023 року.
Представник позивача в судове засідання не з'явився, подав до суду заяву про проведення судового засідання без його участі.
Представник відповідача-1 в судовому засіданні заперечував проти задоволення заявлених позовних вимог та просив у позові відмовити повністю вважаючи вимоги позивача безпідставними.
Представник відповідача-2 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомлений.
Про час, дату та місце розгляду справи сторони повідомлялись належним чином, через засоби поштового зв'язку АТ «Укрпошта».
Суд вважає можливим розглянути справу за відсутністю представника позивача і представника відповідача-2 за наявними матеріалами в порядку ст. 202 ГПК України.
Суд, вислухавши представника відповідача-1, оцінивши наявні у справі докази встановив наступне.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем-2 - Комунальним підприємством “Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів” (Замовником) було опубліковано оголошення про проведення спрощеної закупівлі ДК021:201544110000-4 - Конструкційні матеріали (Рrozorro № UA-2022-07-05-007188-а); очікувана вартість закупівлі становила 14 168 591,25 грн.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій 11А-2022-07-05- 007188-а участь у спрощеній закупівлі прийняли участь ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» (позивач) та ПП «ДОРСТРОЙ» (відповідач-2).
Уповноваженою особою КП «ЧЕЛУАШ» Черкаської міської ради було прийнято рішення та оформлено протокол № 71 від 15.07.2022 щодо відхилення пропозиції позивача - ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» згідно пункту 1 частини 13 статті 14 Закону, а саме пропозиція учасника не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета спрощеної закупівлі (Ідентифікатор закупівлі UА-2022-07- 05-007188-а) по предмету закупівлі Товару за кодом ДК 021:2015 44110000-4 - Конструкційні матеріали.
У протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 71 від 15.07.2022 були зазначені причини відхилення пропозиції позивача, а саме:
- в складі пропозиції учасника надано Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (вих. № 1/26 від 08 липня 2022 року) в описі асортименту продукції відсутня суміш асфальтобетонна гаряча дрібнозерниста тип Б(20) марка 1 на бітумах з адгезійними добавками, що є невиконанням вимоги Замовника, встановленої в пункті 8 Додатку 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.
- на підтвердження матеріально-технічної бази учасником надано Договір оренди майна № 14-22 від 07.07.2021 року термін дії якого на момент проведення закупівлі закінчився. Надана в складі пропозиції копія Додаткової угоди № 1 від 06.07.2022 року на продовження терміну дії Договору оренди майна № 14-22 не завірена належним чином як вимагається Замовником в абзаці 5 Додатку № 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Враховуючи невідповідність оформлення копії документу вимозі Замовника, вважаю що Додаткова угода на продовження терміну дії оренди виробничих потужностей відсутня, а, отже, дія Договору оренди майна № 14-22 від 07.07.2022 закінчилася.
- на підтвердження поставки бітуму дорожнього марки 70/100 Учасник в складі своєї пропозиції надає Договір поставки № 227 від 01.03.2021 предметом якого є поставка товару - бітуму та бітумної емульсії без зазначення марки бітуму, що унеможливлює ідентифікацію товару, що заявлена Замовником у спрощеній закупівлі.
- в складі пропозиції учасника надано Сертифікат відповідності № UA. 1О231.00932-21 згідно якого виробник емульсії бітумної дорожньої знаходиться в м. Бердянськ Запорізької області. Відповідно до Наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 23 листопада 2021 року № 258 «Про затвердження Переліку і обсягів (вартості/ваги/кількості) обмежених або заборонених до переміщення через адміністративну межу товарів, а також товарів, які можуть бути віднесені до особистих речей» заборонено для вивезення та ввезення на ТОТ будівельних матеріалів, а емульсія використовується як матеріал для будівництва та відновлення асфальтобетонного покриття вулиць.
- в складі пропозиції учасник надає Протокол випробування емульсії № 29/04/22 на продукцію Емульсія катіонна дорожня, що не відповідає Товару по предмету закупівлі.
- вимогою Замовника в Додатку 2 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі встановлено, що відстань перевезення товару від заводу Постачальника до місця вивантаження (проведення робіт з асфальтування) до 20 км (включно). Проаналізувавши карту Замовник виявив, що від заводу Постачальника до мікрорайону Лісовий міста Черкаси відстань уже 23 км, що не відповідає вимогам Замовникам.
Відповідно п.8 додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі «Вимоги до учасника», на підтвердження матеріально-технічної бази та потужностей, учасник був повинен надати:
- довідку в довільній формі за підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (з описом виробничих потужностей, їх місцезнаходження, описом асортименту продукції);
- копію атестату виробництва, виданого уповноваженим на атестацію органом;
- копію сертифікату визнання вимірювальних можливостей випробувальної лабораторії виробника, виданого уповноваженим на сертифікацію органом.
За приписами ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Метою Закону України “Про публічні закупівлі” є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За приписами ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.
За правилами ч.3 та ч.4 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Електронна система закупівель забезпечує збереження та належний захист усієї інформації щодо закупівель відповідно до вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», можливість взаємодії з іншими інформаційними системами та мережами, що становлять інформаційний ресурс держави, та можливість доступу до цієї інформації замовникам, учасникам, органам, уповноваженим здійснювати контроль у сфері закупівель, органу оскарження, Уповноваженому органу та іншим особам відповідно до цього Закону.
Всі документи пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель. Документи мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання). Учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕПЦ) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію або на кожен електронний документ пропозиції окремо.
Замовник перевіряє КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу.
За змістом ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно ст.181 ГК України господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає процедуру розгляду Замовником на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.
Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п'ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.
За результатами оцінки та розгляду пропозиції Замовник визначає переможця. Також керуючись вимогами статті 14 та 33 до Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається Замовником у день визначення учасника переможцем спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів.
У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої статті 14 Закону Замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.
Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:
1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;
2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником;
3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладання договору про закупівлю;
4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через не укладення договору з боку учасника) більше двох разів із Замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення Замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.
З матеріалів справи вбачається, що Учасник на вимогу Замовника надав опис асортименту продукції в довільній формі (Інформаційна довідка №1/26 від 08.08.2022), в якому вказав, що конкретної вимоги щодо зазначення саме в довідці інформації про асортимент продукції суміш асфальтобетонна гаряча дрібнозерниста тип Б(20) марка 1 на бітумах з адгезійними добавками, Додаток №1 не містив, а тому вважає, що порушення вимог Замовника як таке відсутнє.
Суд бере до уваги, що формулювання «довідка в довільній формі» стосується лише форми довідки, а не конкретизації вимог щодо асортименту продукції, про що й зазначено в додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі «Вимоги до учасника». При цьому, Замовником було зазначено, яку саме інформацію повинна містити зазначена довідка, а саме: інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (з описом виробничих потужностей, їх місцезнаходження, описом асортименту продукції). Відтак, формулювання п. 8 Додатку №1 у такий спосіб не дає можливості трактувати його у довільній формі, є зрозумілим та таким, що виключає двозначні трактування.
Крім цього, позивач вказує, що попри не зазначення вказаної інформації в Довідці №1/26 від 08.07.2022, позивач в складі пропозиції надав протокол підбору складу асфальтобетонної суміші Протокол №04/02 від 06.04.2022 підбору складу щільної дрібнозернистої асфальтобетонної суміші типу Б 1 марки (Б-20), що містить відомості стосовно адгезійних добавок.
Проте, Протокол №04/02 від 06.04.2022 підбору складу щільної дрібнозернистої асфальтобетонної суміші типу Б 1 марки (Б-20) не входив до переліку вимог до учасника при оголошенні спрощеної закупівлі, а тому не досліджувався уповноваженою особою Замовника.
Позивач вказував, що документи подавалися у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладенням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, та вважає відхилення відповідачем-1 пропозиції позивача на цій підставі незаконним, а вимоги відповідача-1, викладені в абз. 5 Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, нікчемними.
Крім цього, позивач посилається на ч.5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до змісту якої замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Суд враховує, що Цивільний кодекс України прирівнює електронні документи до паперових і допускає засвідчення їх електронним підписом.
Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ст.5 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг»).
Відповідно до положень ст.1 цього Закону обов'язковий реквізит електронного документа - це обов'язкові дані в електронному документі, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили.
Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов'язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги». Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб'єктами електронного документообігу на договірних засадах (ст.6 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг»).
Таким чином, скан-копія паперового документа, - Додаткової угоди №1 від 06.07.2022 до Договору оренди майна №14-22 від 07.07.2021 не є електронним документом.
Зокрема, відповідно абз.1 Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, всі документи пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель.
Судом досліджено, що надана позивачем скан-копія Додаткової угоди №1 від 06.07.2022 до Договору оренди майна №14-22 від 07.07.2021 належним чином не завірена та не підписана електронним підписом. Електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису накладено на пропозицію в цілому, а не на кожен документ окремо. При цьому, позивачем надано скан-копїї оригіналів письмових документів, окрім Додаткової угоди №1 від 06.07.2022 до Договору оренди майна №14-22 від 07.07.2021, яка сканована з копії письмового документа. Тобто, вимоги щодо того, що: «Всі копії документів мають бути завірені належним чином «Згідно з оригіналом», дата, підпис та печатка учасника, в разі наявності», позивачем не виконано.
Позивачем на виконання вимог п. 8 Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі надано інформаційну довідку №1/28 від 08 липня 2022 року, відповідно до змісту якої товариство гарантує спроможність постачати Бітум дорожній марки 70/100 та Бітумну емульсію, дорожню згідно Договору поставки №227 від 01.03.2021 з ТОВ «ШЛЯХБУД».
За умовами Договору поставки №227 від 01.03.2021 ТОВ «ШЛЯХБУД» (Постачальник) зобов'язується поставляти та передати у власність позивачу - ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» (Замовник), а Замовник зобов'язується оплатити Товар, а саме - бітум та бітумну емульсію, а також інший товар, який Постачальник має змогу поставити, а Замовник має намір купити. Проте, предмет цього Договору не містить зазначення марки бітуму, що унеможливлює ідентифікацію товару, який заявлений Замовником у спрощеній закупівлі.
У позовній заяві позивач зазначив, що відсутність конкретизації марки бітуму обумовлена тим, що укладаючи даний Договір позивач планував купувати різні види бітуму.
Позивачем подано сертифікат відповідності №ІІА1.0231.00932-21, виданий ТОВ «НВП Агрінол» на продукцію емульсія бітумна дорожня, що відповідає вимогам ДСТУ БВ.2.7-129:2013 «Емульсії бітумні дорожні.ТУ», виробник ТОВ «НВП Агрінол», місце виробництва 71100, м. Бердянськ, вул. Будівельна, ЗА.
Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 23 листопада 2021 року №258 «Про затвердження Переліку і обсягів (вартості/ваги/кількості) обмежених або заборонених до переміщення через адміністративну межу товарів, а також товарів, які можуть бути віднесені до особистих речей» заборонено для вивезення та ввезення та ТОТ будівельних матеріалів. Емульсія використовується, як матеріал для будівництва та відновлення асфальтобетонного покриття.
Позивач вважає, що сертифікат відповідності №UA1.O231.00932-21 не може свідчити про місцезнаходження виробника бітумної емульсії станом на день подання тендерної документації учасниками, оскільки такі відомості підтверджуються в інший спосіб, аніж отримання інформації з документу, виданого в 2021 році.
Відомості щодо виробника та місця виробництва бітумної емульсії зазначені в сертифікаті відповідності №UA1.0231.00932-21, що має термін дії з 20 серпня 2021 року до 19 серпня 2022 року, отже є діючими на момент розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі. Інших відомостей позивачем надано не було.
На думку позивача, умова щодо відстані між заводом постачальника та місцем вивантаження (проведення робіт з асфальтування) встановлювалася відповідачем-1 з метою штучного створення сприятливих умов відповідачу-2 для визнання його переможцем спрощеної закупівлі, та припускає, що така вимога обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації інших учасників.
Суд вважає, що вимога щодо відстані між заводом постачальника та місцем вивантаження (проведення робіт з асфальтування) не суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та зумовлена, зокрема, особливостями технології укладання асфальтобетонної суміші.
Суд враховує, що відповідно п.6.6.-б.7. Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 №54, для обробки дна і стінок вирубленої (вирізаної) ремонтної карти застосовують рідкий нафтовий дорожній бітум із повільною та середньою швидкістю тужавіння та умовною в'язкістю 25 - 70 с, нагрітий до температури плюс 60 - 70 °С, або розріджений в'язкий нафтовий дорожній бітум з пенетрацією 9-13 мм, нагрітий до температури плюс 80- 100 °С. Температура певного виду асфальтобетонної суміші під час її укладання в ремонтну карту повинна відповідати зазначеній температурі. Температура суміші під час її укладання в ремонтну карту наведена у додатку 8 до цих Технічних правил.
Згідно додатку №3 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі « 5.5. Поставка Товару здійснюється на складі Постачальника за адресою: _____ в кузов автотранспорту Покупця. Завантаження Товару в кузов автотранспорту Покупця здійснюється Постачальником у строк встановлений цим Договором.»
Судом з'ясовано, що автомобільний транспорт відповідача-1 не обладнаний тентовими кузовами та обігрівом для транспортування гарячої асфальтобетонної суміші на великі відстані. Тому Замовник керувався даною вимогою при оголошенні спрощеної закупівлі з метою уникнення укладання асфальтобетонної суміші з температурою, нижче нормативної, так як місце надання послуг знаходиться в різному кілометражу.
Суд враховує, що Державною аудиторською службою України проводився моніторинг процедури закупівлі UA-2022-03-10-001496-а, який містив аналогічний предмет та вимоги щодо відстані між заводом постачальника та місцем вивантаження (проведення робіт з асфальтування) зі спрощеною закупівлею UA-2022-07-05-007188-а.
Так, згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-10- 001496-а, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не установлено.
З урахуванням вище викладеного, уповноваженою особою відповідача-1 було розглянуто та зроблено оцінку найбільш економічно вигідної пропозиції та згідно пункту 1 частини 13 статті 14 Закону було прийнято рішення про відхилення пропозиції позивача.
За правилами абз.2 ч.14 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше, ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов'язаний надати йому відповідь.
Проте, позивач не скористався своїм правом на звернення до Замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Отже, згідно протоколу №72 від 15 липня 2022 року переможцем процедури спрощеної закупівлі визнано відповідача-2 - ПП «ДОРСТРОЙ» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. За результатами оцінки та розгляду пропозиції відповідача-2 було встановлено, що його пропозиція як учасника відповідає вимогам Замовника та умовам проведення спрощеної закупівлі по предмету закупівлі Товару за кодом ДК 021:2015 44110000-4 - Конструкційні матеріали.
Позивачем не підтверджено, а судом не встановлено порушення відповідачем-1 законодавства під час проведення спрощеної закупівлі по предмету закупівлі Товару за кодом ДК 021:2015 44110000-4 - Конструкційні матеріали, учасником ПП «ДОРСТРОЙ», та замовником закупівлі - відповідачем-1, що є підставою для відмови у задоволення позовної вимоги про визнання незаконними і скасування рішення уповноваженої особи відповідача-1, оформлені протоколами №71 і № 72 від 15.07.2022 у цій справі.
18 липня 2022 року між відповідачем-1 - КП «ЧЕЛУАШ» Черкаської міської ради (Покупець) і відповідачем-2 - ПП «ДОРСТРОЙ» (Постачальник) був укладений договір за № 120 СЗ, відповідно до умов якого Постачальник зобов'язався на підставі заявок Покупця, поставити Покупцю для утримання вулично-шляхової мережі міста (аварійні, відновні роботи та експлуатаційне утримання вулиць і доріг комунальної власності у м. Черкаси) суміш асфальтобетонну гарячу дрібнозернисту тип Б(10) марка 1; Суміш асфальтобетонну гарячу дрібнозернисту тип Б(20) марка 1 на бітумах з адгезій ними добавками; Бітум дорожній марки 70/100; емульсію бітумну, дорожню (далі Товар), а Покупець зобов'язався прийняти і оплатити такий Товар.
Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Положення частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
Згідно зі статтею 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.
Суд звертає увагу позивача на те, що позовна вимога про визнання недійсним договору від 18.07.2022 №120 СЗ із застосуванням наслідків недійсності правочину є похідними від основної вимоги про визнання незаконним та скасувати протокольні рішення.
Оскільки у задоволенні основної позовної вимоги відмовлено, суд відмовляє у задоволенні і похідних позовних вимог визнання недійсним договору та застосування наслідків його недійсності.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії" ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Враховуючи викладене, суд приходить до переконання, що позивачем не доведене упередженої поведінки відповідача-1 як замовника в межах проведення спрощеної закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2022-07-05-007188-а ) по предмету закупівлі Товару за кодом ДК 021:2015 44110000-4 - Конструкційні матеріали, наведені аргументи уповноваженої особи відповідача-1 не є порушенням принципу недискримінації учасників тендеру, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог повністю.
Відповідно до положень ст.129 ГПК України судові витрати, пов'язані з розглядом цієї справи, покладаються на позивача.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, 233, 236-241 ГПК України суд, -
У задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.
Повне рішення складено 20.04.2023.
Суддя К.І. Довгань