79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
10.04.2023 Справа № 914/299/23
За позовом: Заступника керівника Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі:
- Нікопольської міської ради, м. Нікополь Дніпропетровської області,
- Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради, м. Нікополь Дніпропетровської області,
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Кастум”, м. Львів,
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 192 256, 65 грн.
Суддя Манюк П.Т.
За участю секретаря Лазаренко С.В.
Представники учасників справи:
від прокуратури: Букаловська Любов Євгеніївна
від позивачів: не з'явились,
від відповідача: не з'явився
У провадженні Господарського суду Львівської області перебуває справа № 914/299/23 за позовом заступника керівника Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Нікопольської міської ради та Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Кастум” про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 192 256, 65 грн.
Ухвалою суду від 24.01.2023 відкрито провадження у справі № 914/299/23 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 13.02.2023. Ухвалою суду від 13.02.2023 підготовче засідання відкладено на 20.03.2023. Ухвалою суду від 20.03.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 10.04.2023.
В судове засідання, 10.04.2023, прокурор з'явився, позовні вимоги підтримав, просив їх задоволити з підстав викладених у позовній заяві та усних поясненнях.
В судове засідання, 10.04.2023, представники позивачів не з'явилися, подали клопотання про розгляд справи без їх участі.
В судове засідання, 10.04.2023, представник відповідача не з'явився, причин неявки не повідомив, вимог суду зазначених в ухвалах не виконав.
Ухвали господарського суду про відкриття провадження у справі та про відкладення розгляду справи повернуті на адресу суду відділенням поштового зв"язку з відміткою "за закінченням терміну зберігання".
Відповідно до приписів п. 3.9.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 р. № 18, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.
Відповідно до ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.
Враховуючи те, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з'ясування обставин справи і прийняття судового рішення, в судовому засіданні 10.04.2023 справу розглянуто по суті та оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення у справі.
Позиція прокурора.
Заступник керівника Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Нікопольської міської ради та Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради звернувся в Господарський суд Львівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Кастум” про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 192 256, 65 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає про наявність підстав для визнання недійсними додаткових угод: № 2 від 25.01.2021, № 3 від 26.01.2021, № 4 від 27.01.2021, № 5 від 28.01.2021, № 6 від 29.01.2021, № 7 від 01.02.2021, № 8 від 02.02.2021, № 9 від 03.06.2021 до договору на постачання природного газу № 23-21, укладеного 31.12.2020 між Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум”, що укладені з порушенням ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” та стягнення з відповідача 192 256, 65 грн зайво отриманих коштів, які підлягають поверненню як за недопоставлений товар (частина 1 ст. 670 ЦК України) через неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань щодо постачання природного газу.
Зокрема прокурор вказує, що укладенням оспорюваних додаткових угод до договору від 31.12.2020 № 23-21 про постачання природного газу порушено матеріальні інтереси позивача - Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради, оскільки з урахуванням цих угод Управління фактично отримало менше газу у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.
Такі обставини, на думку прокурора, свідчать про порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача 2 і є підставою для їх захисту у судовому порядку, у зв'язку з чим прокурор звернувся до суду з цим позовом.
Позиція позивачів.
Представники позивачів в судові засідання не з'явилися, в клопотаннях про розгляд справи без їх участі позовні вимоги підтримали, просили їх задоволити.
Позиція відповідача.
Відповідач відзиву чи письмових обґрунтованих пояснень суду не представив, позовні вимоги не заперечив.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази по справі у їх сукупності, суд прийшов до висновків про те, що позовні вимоги підлягають до задоволення виходячи з таких мотивів.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту права визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Згідно зі ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”, договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Статтею 11 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” передбачено що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.
Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Статтею 26 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету. Також, п. 29 ч. 1 ст. 26 вказаного закону передбачено, що до компетенції міської ради належить повноваження щодо встановлення для підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміру частки прибутку, яка підлягає зарахуванню до місцевого бюджету.
Відповідно до оголошення публічної закупівлі природного газу, джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету, формування та затвердження якого у відповідності до ст. 77 Бюджетного кодексу України покладено саме на Нікопольську міську раду.
Таким чином, Нікопольська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Нікопольської міської ради.
Судом встановлено, що 17 листопада 2020 року на веб-сайті “Рrоzоrrо” Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 122,72 тис м. куб з терміном постачання до 31.12.2021 з очікуваною вартістю 981 760,00 грн з ПДВ.
31 грудня 2020 року між товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум”, як переможцем торгів, та Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради укладено договір № 23-21 на постачання природного газу (надалі договір № 23-21).
Частиною 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до п. 1.2. договору № 23-21, річний плановий обсяг постачання - до 122, 720 тис. куб. м.
Згідно п. 3.2. договору № 23-21, ціна газу становить 3 758, 33 грн за 1 000 куб. м., крім того ПДВ - 751, 67 грн, всього з ПДВ - 4 510, 00 грн.
Відповідно до п. 3.3 договору № 23-21, ціна може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору. Сторони домовилися, що ціна на газ, розрахована відповідно до пунктів 3.2 та 3.3 цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим договором.
Пунктом 3.6 договору № 23-21 передбачено, що загальна сума договору становить 553 467, 20 грн (п'ятсот п'ятдесят три тисячі чотириста шістдесят сім гривень 20 коп.), у т. ч. ПДВ - становить 92 244, 53 грн (дев'яносто дві тисячі двісті сорок чотири грн 53 коп.).
Пунктом 11.3 договору № 23-21 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів);
6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державно статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регулювання цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
Додатковою угодою № 1 від 14.01.2021 до договору № 23-31 сторони дійшли згоди внести зміни до пункту XII “Місцезнаходження та банківські реквізити сторін”.
Додатковою угодою № 1/1 від 31.01.2021 до договору № 23-21 сторони, керуючись Закону України “Про публічні закупівлі”, дійшли згоди внести зміни:
Розділ І “Предмет договору” доповнити п.п. 1.8 та п.п. 1.9.:
- п.п. 1.8. Строк поставки товару: від 01.01.2021 по 31.12.2021.
- п.п. 1.9. Місце поставки (передачі) товару: за об'єктами по установам (додаток № 1).
У Розділі III “Ціна постачання природного газу” п.п. 3.1 та п.п. 3.3 викласти у новій редакції:
- п.п. 1.3. Розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюється за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни природного газу.
- п.п. 3.3. Ціна, зазначена в п.3.2 договору, може змінюватися протягом дії договору у випадках передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.
Розділ IV “Порядок та строки проведення розрахунків” доповнити п.п. 4.1.
- п.п. 4.11. Оплата газу здійснюється споживачем шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті на розрахунковий рахунок постачальнику, 100 % після оплата, не пізніше 15 числа кожного місяця за попередній місяць згідно рахунку та акту.
Розділ XI “Строки дії договору та інші умови” п.п. 11.2 викласти у новій редакції:
- сторони цього договору домовилися, що у відповідності до ч. 6 ст. 4 Закону України “Про публічні закупівлі”, дія договору може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі природного газу на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми цього договору, якщо видатки на цю мету затверджено установленому порядку.
Додатковою угодою № 2 від 25.01.2021 до договору № 23-21 сторони керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, враховуючи зміни ціни за одиницю товару внаслідок коливання на ринку природного газу досягли згоди змінити п. “1.2”, п. “1.3”, п. “3.2” договору на постачання природного газу, а саме зменшено плановий обсяг постання до 111, 63029 куб. м. та підвищено ціну за 1 000 куб. м. до 4 960, 54 грн з урахуванням ПДВ. Сторони погодили, що умови договору з врахуванням змінених його умов цією додатковою угодою виконуватимуться при поставці природного газу. Умови цієї угоди застосовуються з 02.01.2021.
Додатковою угодою № 3 від 26.01.2021 до договору № 23-21 сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, враховуючи зміни ціни за одиницю товару внаслідок коливання на ринку природного газу, досягли згоди змінити п. “1.2”, п. “1.3”, п. “3.2” договору на постачання природного газу, а саме зменшено плановий обсяг постання до 101, 60408 куб. м. та підвищено ціну за 1 000 куб.м. до 5 456, 09 грн з урахуванням ПДВ. Сторони погодили, що умови договору з врахуванням змінених його умов цією додатковою угодою виконуватимуться при поставці природного газу. Умови цієї додаткової угоди застосовуються з 03.01.2021.
Додатковою угодою № 4 від 27.01.2021 до договору № 23-21 сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, враховуючи зміни ціни за одиницю товару внаслідок коливання на ринку природного газу, досягли згоди змінити п. “1.2”, п. “1.3”, п. “3.2” договору на постачання природного газу, а саме зменшено плановий обсяг постання до 90, 68473 куб. м. та підвищено ціну за 1 000 куб. м. до 6 001,15 грн з урахуванням ПДВ. Сторони погодили, що умови договору з врахуванням змінених його умов цією додатковою угодою виконуватимуться при поставці природного газу. Умови цієї додаткової угоди застосовуються з 04.01.2021.
Додатковою угодою № 5 від 28.01.2021 до договору № 23-21 сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, враховуючи зміни ціни за одиницю товару внаслідок коливання на ринку природного газу, досягли згоди змінити п. “1.2”, п. “1.3”, п. “3.2” договору на постачання природного газу, а саме зменшено плановий обсяг постання до 84, 36454 куб. м. та підвищено ціну за 1 000 куб.м. до 6 600, 66 грн з урахуванням ПДВ. Сторони погодили, що умови договору з врахуванням змінених його умов цією додатковою угодою виконуватимуться при поставці природного газу. Умови цієї додаткової угоди застосовуються з 05.01.2021.
Додатковою угодою № 6 від 29.01.2021 до договору № 23-21 сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, враховуючи зміни ціни за одиницю товару внаслідок коливання на ринку природного газу досягли згоди змінити п. “1.2”, п. “1.3”, п. “3.2” договору на постачання природного газу, а саме зменшено плановий обсяг постання до 76, 98363 куб.м. та підвищено ціну за 1 000 куб.м. до 7 260,06 грн з урахуванням ПДВ. Сторони погодили, що умови договору з врахуванням змінених його умов цією додатковою угодою виконуватимуться при поставці природного газу. Умови цієї додаткової угоди застосовуються з 06.01.2021.
Додатковою угодою № 7 від 01.02.2021 до договору № 23-21 сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, враховуючи зміни ціни за одиницю товару внаслідок коливання на ринку природного газу, досягли згоди змінити п. “1.2”, п. “1.3”, п. “3.2” договору на постачання природного газу, а саме зменшено плановий обсяг постання до 70, 32944 куб. м та підвищено ціну за 1 000 куб. м. до 7 985, 33 грн з урахуванням ПДВ. Сторони погодили, що умови договору з врахуванням змінених його умов цією додатковою угодою виконуватимуться при поставці природного газу. Умови цієї додаткової угоди застосовуються з 07.01.2021.
Додатковою угодою № 8 від 02.02.2021 до договору № 23-21 сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, враховуючи зміни ціни за одиницю товару внаслідок коливання на ринку природного газу, досягли згоди змінити п. “1.2”, п. “1.3”, п. “3.2” договору на постачання природного газу, а саме зменшено плановий обсяг постання до 68, 60188 куб. м. та підвищено ціну за 1 000 куб. м. до 8 200,00 грн з урахуванням ПДВ. Сторони погодили, що умови договору з врахуванням змінених його умов цією додатковою угодою виконуватимуться при поставці природного газу. Умови цієї додаткової угоди застосовуються з 08.01.2021.
Додатковою угодою № 9 від 03.06.2021 до договору № 23-21 сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, враховуючи зміни ціни за одиницю товару внаслідок коливання на ринку природного газу, досягли згоди змінити п. “1.2”, п. “1.3”, п. “3.2” договору на постачання природного газу, а саме зменшено плановий обсяг постання до 67, 47029 куб. м. та підвищено ціну за 1 000 куб.м. до 9 019,18 грн з урахуванням ПДВ. Сторони погодили, що умови договору з врахуванням змінених його умов цією додатковою угодою виконуватимуться при поставці природного газу. Умови цієї додаткової угоди застосовуються з 17.05.2021.
Додатковою угодою № 10 від 02.09.2021 до договору № 23-21 сторони вирішили зменшити суму договору на 115 983, 13 грн (сто п'ятнадцять тисяч дев'ятсот вісімдесят три гривні тринадцять копійок) у т.ч. ПДВ - 19 330,52 грн. Річний плановий обсяг постачання газу до 55, 40268 тис. куб. м. Загальна сума договору - 437 484,07 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України “Про публічні закупівлі” не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Суд вважає за необхідне зазначити, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону “Про публічні закупівлі”, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Згідно із ч. ч. 1-3 ст.180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма про зміну умов договору застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону “Про публічні закупівлі” нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження в 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі”, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення кількох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Таким чином, всупереч положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, ціна на газ за додатковою угодою № 2 збільшилася на 10 % від попередньої ціни за додатковою угодою № 3 ціна на газ збільшилася на 10 %, за додатковою угодою № 4 ціна на газ збільшилася на 10 %, за додатковою угодою № 5 ціна на газ збільшилася на 10 %, за додатковою угодою № 6 ціна на газ збільшилася на 10 %, за додатковою угодою № 7 ціна на газ збільшилася на 10 %, за додатковою угодою № 8 ціна на газ збільшилася на 2,7 %, за додатковою угодою № 9 ціна на газ збільшилася на 10 %, що разом становить збільшення на 99, 98 % від ціни визначеної у договорі № 23-21 згідно пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю “Кастум”.
В обгрунтування необхідності для підвищення ціни за одиницю товару відповідач посилається на цінові довідки, які містять інформацію про вартість природного газу на європейських хабах TTF, GASPOOL, CEGH, NCG та Товарної біржі “Українська енергетична біржа” до кордону України. Проте, такі довідки носять фактографічно-інформаційний характер та не враховують умов договору.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою Закону України “Про публічні закупівлі” (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18).
За даних обставин суд дійшов до висновку, що додаткові угоди укладені між замовником - Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради та постачальником - ТзОВ “Кастум” № 2 від 25.01.2021, № 3 від 26.01.2021, № 4 від 27.01.2021, № 5 від 28.01.2021, № 6 від 29.01.2021, № 7 від 01.02.2021, № 8 від 02.02.2021, № 9 від 03.06.2021 до договору на постачання природного газу № 23-21, суперечать вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, тому позовні вимоги про визнання вказаних додаткових угод недійсними є такими, що підлягають до задоволення.
За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Згідно актів приймання-передачі постачальником передано, а споживачем прийнято природний газ у кількості 54, 37415 куб. м. на загальну суму 437 484, 07 грн. Водночас, за первісною ціною по 4 510 грн за 1 тис. куб. м. така кількість газу мала б коштувати 245 227, 42 грн, тобто різниця від первісної ціни договору становить 192 256, 65 грн. На підставі спірних додаткових угод безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 192 256, 65 грн. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 192 256, 65 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”).
У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.
Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з відповідним позовом вказує на те, що Нікопольською міською радою та Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради не вживаються належні та ефективні заходи, спрямовані на захист інтересів держави у тому числі у судовому порядку шляхом пред'явлення позовної заяви.
Враховуючи, що спірні додаткові угоди до договору укладені упродовж січня-червня 2021 року, тобто більше одного року тому, зволікання позивачів зі стягненням відповідних коштів з відповідача не сприяє своєчасному наповненню бюджету та створює загрозу державним інтересам у цій сфері.
Наведені обставини, а також той факт, що уповноваженими органами в даному випадку - Нікопольською міською радою та Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради не здійснюється захист порушених інтересів держави в передбаченому законом порядку, підставним є звернення заступника керівника Нікопольської окружної прокуратури з даним позовом до суду.
Так, Нікопольською окружною прокуратурою на адресу Нікопольської міської ради було направлено лист (запит) за № 04/61-1632вих-22 від 26.05.2022 щодо виявлених порушень вимог чинного законодавства та вжиття заходів реагування за ними. На вказаний запит прокуратури, Нікопольською міською радою надано відповідь № 1295/22 від 10.06.2022, відповідно до якої, міський голова зазначив що за виявленими порушеннями прокуратури здійснюється підготовка документів для спрямування позовної заяви з метою відновлення порушених прав та інтересів.
Окрім того, Нікопольською окружною прокуратурою направлено запит до Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради № 04/61 -1633вих-22 від 26.05.2022 щодо виявлених порушень вимог чинного законодавства та вжиття заходів реагування за ними. На вказаний запит прокуратури, Управлінням гуманітарної політики надано відповідь за № 143 від 09.06.2022, в якій зазначено що Управління гуманітарної політики здійснює закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” шляхом укладання відповідних договорів, оскільки є юридичною особою та розпорядником, одержувачем бюджет коштів та фінансується з місцевого бюджету. Ініціатором укладення додаткових угод до договору про закупівлю природного газу виступало ТзОВ “Кастум” згідно листів щодо внесення змін до договору та цінових довідок Торгово-промислової палати. Укладення угод до договору № 23-21 від 31.12.2020 відбувалося у відповідності до пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”. З метою недопущення зриву опалювального сезону у підпорядкованих управлінню закладах культури та спорту, в яких займаються діти та необхідністю дотримання оптимального повітряно-теплового режиму закладу, Управління гуманітарної політики з цього питання до суду не зверталося. Крім того, начальником Управління гуманітарної політики зазначено, що за виявленими порушеннями прокуратури здійснюється підготовка документів для спрямування позовної заяви з метою відновлення порушених прав та інтересів.
Разом з цим, Нікопольською окружною прокуратурою здійснено моніторинг офіційного сайту “Судова влада”, за результатами якого не встановлено відомостей про звернення Нікопольської міської ради та/або Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради до суду з позовною заявою до ТзОВ “Кастум”.
Нікопольською окружною прокуратурою направлено запит до Нікопольської міської ради за № 04/61-2606вих-22 від 27.07.2022 щодо вжиття заходів за виявленими порушеннями вимог чинного законодавства. На запит прокуратури Нікопольською міською радою надано відповідь за № 1681/22 від 10.08.2022, що Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради заходи у вигляді звернення до суду з відповідною позовною заявою вживатися не будуть.
Нікопольською окружною прокуратурою повторно направлено запит до Нікопольської міської ради за № 04/61-3123вих-22 від 22.09.2022 щодо вжиття заходів за виявленими порушеннями вимог чинного законодавства. На запит прокуратури заступником міського голови надано відповідь за № 1912/22 від 26.09.2022, що Нікопольською міською радою або її виконавчим комітетом заходи у вигляді звернення до суду з відповідною позовною заявою вживатися не будуть.
Таким чином, не вжиття позивачами належних заходів щодо оспорення вищевказаних додаткових угод та повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений, незважаючи на очевидний характер порушень, свідчить про їх бездіяльність, тому прокурор правомірно звернувся із цим позовом до господарського суду.
Відповідно до ст. 129 ГПК України, відшкодування витрат прокурора на оплату судового збору покладається на відповідача.
Керуючись ст. ст. 2, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 236-241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
вирішив:
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 25.01.2021 до договору на постачання природного газу № 23-21, укладеного 31 грудня 2020 року між Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 17/1, код ЄДРПОУ 40452816) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491).
3. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 26.01.2021 до договору на постачання природного газу № 23-21, укладеного 31 грудня 2020 року між Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 17/1, код ЄДРПОУ 40452816) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491).
4. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 27.01.2021 до договору на постачання природного газу № 23-21, укладеного 31 грудня 2020 року між Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 17/1, код ЄДРПОУ 40452816) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491).
5. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 28.01.2021 до договору на постачання природного газу № 23-21, укладеного 31 грудня 2020 року між Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 17/1, код ЄДРПОУ 40452816) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491).
6. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 29.01.2021 до договору на постачання природного газу № 23-21, укладеного 31 грудня 2020 року між Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 17/1, код ЄДРПОУ 40452816) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491).
7. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 01.02.2021 до договору про постачання природного газу № 23-21, укладеного 31 грудня 2020 року між Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 17/1, код ЄДРПОУ 40452816) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491).
8. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 02.02.2021 до договору про постачання природного газу № 23-21, укладеного 31 грудня 2020 року між Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 17/1, код ЄДРПОУ 40452816) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491).
9. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 03.06.2021 до договору про постачання природного газу № 23-21, укладеного 31 грудня 2020 року між Управлінням гуманітарної політики Нікопольської міської ради (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 17/1, код ЄДРПОУ 40452816) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491).
10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491) на користь Управління гуманітарної політики Нікопольської міської ради (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 17/1, код ЄДРПОУ 40452816) суму надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 192 256, 65 грн.
11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Кастум” (79019, м. Львів, проспект Чорновола, 63, код ЄДРПОУ 41087491) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA228201720343160001000000291 в ДКСУ в м. Київ, код ЄДРПОУ 02909938, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір у сумі 22 731, 85 грн .
12. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.
Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.
Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.
Повне рішення складено 18 квітня 2023 року.
Суддя Манюк П.Т.