Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/192/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
13.04.2023 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 12022121010001709, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 січня 2023 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда Кіровоградської області, українця, громадянина України, не працевлаштованого, маючого середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.07.2022 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185, ч 2 ст. 185, ч.1 ст.190, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі на підставі ст.ст.75,76 КК України призначено іспитовий на строк 2 роки;
- 17.10.2022 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.190, ст.70 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,
визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 жовтня 2022 року виконувати самостійно. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_6 ,
- захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 ,
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за наступних обставин.
У червні 2022 року, більш точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 , знаходячись в невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зареєструвався з підключенням мобільного інтернету, через додаток «Telegram Messenger», що належить підприємцю ОСОБА_9 , під іменем « ОСОБА_10 ». В подальшому у червні 2022 року ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з власного мобільного телефону розмістив оголошення з приводу продажу комплектів військової форми. 25 червня 2022 року потерпілий ОСОБА_11 зі свого мобільного телефону, використовуючи додаток «Telegram Messenger», знайшов користувача під іменем « ОСОБА_10 » який здійснював продаж військової амуніції. Дане оголошення розміщене ОСОБА_6 , з аккаунту під ім'ям користувача « ОСОБА_10 ». В подальшому потерпілий ОСОБА_11 відкривши інформацію про вказаного користувача написав йому в приватні повідомлення в додаток «Тelegram Messenger», з приводу замовлення військової амуніції та повідомив свій намір про придбання даного товару. ОСОБА_6 , вводячи в оману потерпілого ОСОБА_11 підтвердив наявність товару та повідомив, що обов'язковою умовою відправки є попередня передоплата. Потерпілий ОСОБА_12 , будучи введеним в оману ОСОБА_6 , та впевненим у наявності товару та його відправки, 26.06.2022 о 10 год. 28 хв., перевів на картковий банківський рахунок № НОМЕР_1 власником якого є ОСОБА_13 відкритий в А Г «A-Банк» грошові кошти в сумі 500 гривень. В подальшому потерпілий ОСОБА_12 , продовжуючи бути введеним в оману ОСОБА_6 , 27.06.2022, написав у приватні повідомлення ОСОБА_6 , що він мав намір придбати товар, а саме «Бусоль ПАП 2М» вартістю 1900 грн., та «Труба розвідника» вартістю 3500 грн., на що отримав відповідні фотознімки товарів від ОСОБА_6 . Потерпілий, будучи введеним в оману, без примусу, перевів на картковий банківський рахунок № НОМЕР_2 відкритий в AT «A-Банк» власником якого є ОСОБА_13 , грошові кошти в сумі 5020 гривень. Отримавши від потерпілого ОСОБА_11 , грошові кошти, ОСОБА_6 , відправив на адресу потерпілого, через почтового перевізника «Нова Пошта», дві посилки, в яких знаходились не відповідні замовленню потерпілого, сорочка, шорти та юбка, тобто ОСОБА_6 будь-яких обов'язків по відправці замовленого товару не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 збитків на суму 5520 грн.
Крім того, у липні 2022 року, більш точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 , знаходячись в невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зареєструвався з підключенням мобільного інтернету, через соціальну мережу «Facebok», що належить американській транснаціональній холдинговій компанії Meta під іменем « ОСОБА_14 ». В подальшому 11.07.2022 ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , власного мобільного телефону розмістив оголошення з приводу продажу військової амуніції. 11 липня 2022 року потерпілій ОСОБА_15 зі свого мобільного телефону, використовуючи соціальну мережу «Facebok», знайшов оголошення в групі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » про продаж військової амуніції. Дане оголошення розміщене ОСОБА_6 , з аккаунту під ім'ям користувача « ОСОБА_14 ». В подальшому потерпілий ОСОБА_15 , відкривши інформацію про вказаного користувача написав йому в приватні повідомлення в соціальній мережі «Facebok», з приводу замовлення ТР-8 «Труба розвідника» та повідомив свій намір про придбання даного товару. ОСОБА_6 , вводячи в оману потерпілого ОСОБА_15 , підтвердив наявність товару та повідомив, що обов'язковою умовою відправки є попередня передоплата в сумі 50%. ОСОБА_15 , будучи введеним в оману ОСОБА_6 , та впевненим у наявності товару 11.07.2022, перевів на картковий банківський рахунок № НОМЕР_3 відкритий в AT «A-Банк» власником якого є ОСОБА_13 грошові кошти двома платіжками 1407 грн. та 65 грн. на загальну суму 1472 гривні. Отримавши від потерпілого ОСОБА_15 , грошові кошти, ОСОБА_6 , відправив на адресу потерпілого, через почтового перевізника «Нова Пошта», одну посилку, в якій знаходилася не відповідна замовленню потерпілого, земля в пакетику, тобто ОСОБА_6 будь-яких обов'язків по відправці замовленого товару не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 збитків на суму 1472 грн.
Також, у червні 2022 року, більш точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими ротовими коштами шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 , знаходячись в невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зареєструвався з підключенням мобільного інтернету, через соціальну мережу «Facebok», що належить американській транснаціональній холдинговій компанії Meta під іменем « ОСОБА_16 ». В подальшому, 25.06.2022 ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , власного мобільною телефону розмістив оголошення з приводу продажу комплекту форми. 25 червня 2022 року потерпілий ОСОБА_17 зі свого мобільного телефону, використовуючи соціальну мережу «Facebok», знайшов оголошення в групі «Воєнторг» про продаж комплекту форми. Дане оголошення розміщене ОСОБА_6 , з аккаунту під ім'ям користувача « ОСОБА_16 ». В подальшому ОСОБА_18 , відкривши інформацію про вказаного користувача написав йому в приватні повідомлення в соціальній мережі «Facebok», з приводу замовлення військової форми «Горка» вартістю 3200 грн. та повідомив свій намір про придбання даного товару. ОСОБА_6 , вводячи в оману потерпілого ОСОБА_17 , підтвердив наявність товару та повідомив, що обов'язковою умовою відправки є попередня передоплата в сумі 50%. Потерпілий ОСОБА_17 , будучи введеним в оману ОСОБА_19 , та впевненим у наявності товару 25.06.2022, перевів на картковий банківський рахунок № НОМЕР_1 відкритий в ДТ «A-Банк» власником якого є ОСОБА_13 , грошові кошти в сумі 1600 гривень. Отримавши від потерпілого ОСОБА_20 , грошові кошти, ОСОБА_6 , відправив на адресу потерпілого, через почтового перевізника «Нова Пошта», одну посилку, в якій знаходилася не відповідна замовленню потерпілого, шмат ганчірки, тобто ОСОБА_6 будь-яких обов'язків по відправці замовленого товару не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_17 збитків на суму 1600 грн.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просять вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Включити в мотивувальну частину вироку обставину, що пом'якшує покарання - відшкодування завданої шкоди. Зменшити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання до 2-х років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.10.2022, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та відповідно ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування своїх вимог які є майже ідентичними, обвинувачений та його захисник посилаються на те, що при ухваленні вироку суд не врахував особу обвинуваченого, його характеризуючи данні, який в минулому був військовим та брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони країни, що його співмешканка перебуває на п'ятому місяці вагітності тому потребує допомоги та підтримки після пологів. Також суд фактично не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочини, за якими засуджено ОСОБА_6 за даним вироком були вчинені до ухвалення першого вироку від 20.07.2022 Кіровським районним судом м. Кіровограда. Крім того, судом першої інстанції не було враховано добровільне відшкодування обвинуваченим завданих збитків, що також є обставиною, яка пом'якшує покарання.
Отже враховуючи щире каяття ОСОБА_6 , повне визнання своєї вини, відшкодування шкоди завданої потерпілим, апелянти вважають, що призначене судом обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки є занадто суворим та не в повній мірі відповідає ряду рішень ЄСПРЛ та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали та просили їх задовольнити, висновок прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг, а вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.
Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції, питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_21 кримінального правопорушення, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин. Як особа ОСОБА_6 неодружений, офіційно не працевлаштований, характеризується посередньо, осудний, відомості про перебування на обліку в закладах з надання наркологічної або психіатричної допомоги відсутні, раніше неодноразово судимий. Відомостей про притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності суду не надано.
Таким чином відсутність постійного стабільного заробітку, належного виховання та не бажання змінити ставлення до свого життя на думку суду привели обвинуваченого до скоєння ряду злочинів проти власності, повторно. Враховуючи зазначене суд дійшов висновку, що обставини встановлені під час судового розгляду свідчать, що ОСОБА_6 схильний до вчинення однорідних злочинів проти власності.
Беручи до уваги обставин справи, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який посередньо характеризується, не працює, немає жодного законного доходу, неодружений, раніше неодноразово судимий, за невеликий проміжок часу, а саме з серпня 2022 року по листопад 2022 рік неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення однорідних злочинів проти власності, тому у обвинуваченого не існує думки про створення свого життя без вчинення шкоди іншій людині. Інститут права власності, як загальнолюдська цінність, яка захищена законом не існує для обвинуваченого у будь-якому вигляді.
Обвинувачений вчинив ряд корисливих злочинів в умовах воєнного стану, використовуючи наи?більш несприятливии? для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищении? ступінь суспільноі? небезпеки злочинів.
Обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та повне визнання вини, а обставин, які обтяжують покарання, не встановив.
У зв'язку з зазначеним суд дійшов висновку за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, яке буде необхідним та достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого та відповідатиме цілям покарання.
Підстав для застосування статей 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому суд не вбачив.
Отже суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67 КК України, що також не суперечить роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зазначеним повністю спростовуються посилання обвинуваченого та його захисника про те, що при ухваленні вироку суд не врахував особу обвинуваченого, його характеризуючи данні за обставин, вказаних в апеляційних скаргах, а тому призначив ОСОБА_6 надто суворе покарання.
Навпаки обвинувачений ОСОБА_6 , який в минулому був військовим, що підтверджується відповідним витягом з Наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 30.09.2019, мав би усвідомлювати свої дії щодо заволодіння чужим майном шляхом обману потерпілих про будь-то продаж їм військової амуніції, замість якої відправив потерпілому ОСОБА_11 сорочку, шорти та юбку, потерпілому ОСОБА_15 землю в пакеті, а потерпілому ОСОБА_17 шмат ганчірки, що свідчить по цинічні дії обвинуваченого вчинені в умовах воєнного стану по відношенню до потерпілих та підвищении? ступінь суспільноі? небезпеки вчинених ОСОБА_6 злочинів.
Саме по собі посилання апелянтів на те, що співмешканка обвинуваченого ОСОБА_6 є вагітною тому потребує допомоги та підтримки після пологів, не можуть бути враховані апеляційним судом як достатні підстава для пом'якшення обвинуваченому покарання враховуючи також і зазначені вище обставини.
Крім того, ОСОБА_6 вчинив злочини до постановлення попереднього вироку Кіровським районним судом м. Кіровограда від 17 жовтня 2022 року яким він засуджений за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців від відбування якого звільнений з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.
Відповідно до роз'яснень у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно,
Враховуючи зазначене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ухвалений ним вирок та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.10.2022 мають виконуватись самостійно, що також не суперечить вимогам ч.4 ст.70 КК України.
Вказаним повністю спростовуються доводи апелянтів зазначених в апеляційних скаргах про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.10.2022 та можливості остаточного призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців зі звільненням від його відбування з випробуванням.
Посилання апелянтів на необхідність включити в мотивувальну частину вироку обставину, що пом'якшує покарання - відшкодування завданої шкоди є безпідставними, так як ні обвинуваченим ні його захисником дана обставина не підтверджена відповідними доказами, а відповідно матеріалів справи розписки потерпілих про відшкодування завданих їм збитків обвинуваченим ОСОБА_6 відсутні.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4