Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
07.04.2023м. ХарківСправа № 922/2455/22
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Калантай М.В.
при секретарі судового засідання Почуєвій А.А.
розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області, м.Харків в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м.Харків, Харківської міської ради, м.Харків, Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради, м.Харків
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД", м.Київ
про визнання недійсними угод та стягнення коштів 51 070,61грн.
за участю представників:
від прокуратури: Хряк О.О.
від першого позивача: не з'явився
від другого позивача: Марченко М.С.
від третього позивача: Кукуєва В.І.
від відповідача: не з'явився
Керівник Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області (надалі - прокурор) звернувся до господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі - перший позивач), Харківської міської ради (надалі - другий позивач), Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради (надалі - третій позивач) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" (надалі - відповідач), в якому просить:
- Визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 25.01.2021 до Договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020;
- Визнати недійсною Додаткову угоду №3 від 28.01.2021 до Договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020;
- Визнати недійсною Додаткову угоду №4 від 29.01.2021 до Договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020;
- Визнати недійсною Додаткову угоду №5 від 22.04.2021 до Договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020;
- Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" на користь Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради кошти в сумі 51070,61грн. (п'ятдесят однієї тисячі сімдесят гривень 61 коп.).
На підтвердження позовних вимог позивач посилається на те, що при укладенні вищевказаних додаткових угод до Договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020 було порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 20.12.2020, яка діяла на час укладання договору).
Ухвалою від 12.12.2022 дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 11.01.2023.
У підготовчому засіданні 11.01.2023 судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 08.02.2023.
23 січня 2023 року від Північно-східного офісу Держаудитслужби надійшли пояснення, в яких перший позивач повідомив, що оскільки перевірка закупівель та моніторинг процедури, зазначеної у позові закупівлі, у адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради Північно-східним офісом Держаудитслужби не проводились, надати ґрунтовні пояснення з приводу порушень, виявлених Новобаварською окружною прокуратурою м. Харкова Харківської області та зазначених в позовній заяві не вбачається за можливе. Крім того перший позивач просить розгляд справи здійснювати без участі його представника.
Дані пояснення першого позивача долучені до справи.
23 січня 2023 року від Харківської міської ради надійшов відзив на позовну заяву, в якому другий позивач проти вимог прокурора заперечив та просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на його необґрунтованість. До відзиву другим позивачем також додано заяву про відмову від позову.
У підготовчому засіданні 08.02.2023 суд, розглянувши наданий другим позивачем відзив, який фактично є поясненнями по суті спору, оскільки Харківська міська рада не є відповідачем у даній справі, долучив його до матеріалів справи. Щодо заяви другого позивача про відмову від позову, суд зазначив, що в її задоволенні слід відмовити, з огляду на положення частини 5 статті 55 ГПК України та ту обставину, що прокурором у даному підготовчому засіданні було підтримано позов і заявлено вимогу про розгляд справи по суті. Також, у підготовчому засіданні 08.02.2023 судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, судове засідання призначено на 10.03.2023.
08 лютого 2023 року від Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради надійшла заява про залишення позову без розгляду, в якій третій позивач зазначив, що у поданому прокурором позові не підтверджені, не обґрунтовані та не доведені підстави представництва інтересів держави в суді, а відтак відсутня процесуальна дієздатність. У зв'язку з цим, позов має бути залишений без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст.226 ГПК України.
Також, 08.02.2023 від Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради надійшла заява про відмову від позову.
06 березня 2023 року від прокуратури надійшли заперечення на заяву Адміністрації Холодногірського району про відмову від позову та заперечення на заяву Адміністрації Холодногірського району про залишення позову без розгляду.
Ухвалою від 10.03.2023 судове засідання призначено на 24.03.2023.
Ухвалою від 24.03.2023 суд залишив без задоволення заяви Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради про відмову від позову та про залишення позову без розгляду; з метою повідомлення відповідача про розгляд даної справи, у звязку із зміною відповідачем під час розгляду даної справи адреси свого місцезнаходження, розгляд справи в судовому засіданні відкладено на 07.04.2023.
07 квітня 2023 року від Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради надійшла заява про зупинення провадження у даній справі до закінчення перегляду Верховним Судом у складі Великої Палати Верховного Суду справи №905/1907/21 та оприлюднення повного тексту судового рішення.
Розглянувши дану заяву, суд зазначає наступне.
Заява про зупинення провадження у справі подана третім позивачем вже на стадії розгляду справи №922/2455/22 по суті, яка була розпочата одночасно з відкриттям судового засідання 10.03.2023 (частина 3 статті 201 ГПК України).
При цьому, вказані Адміністрацією Холодногірського району Харківської міської ради обставини є підставою для зупинення провадження у справі на підставі пункту 7 частини 1 статті 228 ГПК України (перегляд судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об'єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду).
В той же час, частиною 3 статті 195 ГПК України встановлено, що провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1 - 3-1 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.
За таких обставин, заява Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради про зупинення провадження у даній справі до закінчення перегляду Верховним Судом у складі Великої Палати Верховного Суду справи №905/1907/21 та оприлюднення повного тексту судового рішення не може бути задоволена, оскільки таке зупинення провадження буде прямо суперечити вимогам ч.3 ст.195 ГПК України.
Прокурор у судовому засіданні 07.04.2023 позов підтримав, просив його задовольнити.
Перший позивач свого представника у дане судове засідання не направив, однак у своїх поясненнях, поданих до суду 23.01.2023, просив здійснювати розгляд справи без його участі.
Представники другого та третього позивачів проти задоволення позову заперечили, просили у задоволенні позову відмовити.
Відповідач представника в судове засідання не направив, відзиву не надав.
Суд зазначає, що під час розгляду даної справи, з метою повідомлення відповідача про дату час і місце підготовчих та судових засідань, на адресу його місцезнаходження: 61202, м.Харків, вул.Цілиноградська, 58-а, яка була вказана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на момент подання позовної заяви, направлялися ухвали від 12.12.2022, 11.01.2023, 08.02.2023, 10.03.2023, які були повернуті до суду з відповідними довідками поштової установи про відсутність адресат за вказаною адресою.
Перевіркою відомостей щодо відповідача у справі, які наявні у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, судом було встановлено, що під час розгляду даної справи відповідачем було змінено адресу місцезнаходження. На даний час адресою місцезнаходження відповідача є: 04119, м.Київ, вул.Зоологічна, буд.4-А, офіс 13.
При цьому, всупереч вимогам частини 7 статті 120 ГПК України відповідач про зміну адреси свого місцезнаходження суд не повідомив.
Разом із тим, з метою додаткового повідомлення відповідача про розгляд даної справи судом за вказаною адресою було направлено ухвалу від 24.03.2023 про відкладення розгляду справи на 07.04.2023 (номер поштового відправлення 6102272177332).
Проте відповідно до відомостей, наявних на інтернет-сайті АТ "Укрпошта" ухвала від 24.03.2023 також була повернута до суду у зв'язку із відсутністю адресату за вказаною адресою.
Таким чином, незважаючи на вжиття судом належних заходів для повідомлення ТОВ "Сервіс Групп ЛТД" про розгляд даної справи як за адресою місцезнаходження, яка була зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на момент подання позовної заяви, так і за новою адресою місцезнаходження відповідача, останнім не було отримано жодної ухвали суду.
За таких обставин, враховуючи своєчасне направлення відповідачу копій ухвал у даній справі за адресами його місцезнаходження, у тому числі ухвали від 24.03.2023, якою було повідомлено про дату призначеного на 07.04.2023 судового засідання, та за відсутності у суду відомостей про наявність у відповідача іншої адреси, суд приходить до висновку про належне повідомлення даного учасника справи про дату, час і місце судового засідання.
Пунктом 1 частини 3 статті 202 ГПК України встановлено, що у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання.
Частиною 9 статті 165 ГПК України встановлено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами та за відсутності представника відповідача.
З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно і повно дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив наступне.
Адміністрацією Холодногірського району Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі природного газу у обсязі 63319куб.м. за ДК021:2015:09120000-6-"Газове паливо" (природний газ) з очікуваною вартістю 552772,43грн. з ПДВ. 09.12.2020 розміщено на веб-порталі "Prozorro - публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2020-11 -30-005151-е.
Участь у вказаній процедурі прийняли наступні учасники:
1. ТОВ "Сервіс Групп ЛТД" з остаточною пропозицією 338756,65грн з ПДВ;
2. ТОВ "Темиргаз Збут" з остаточною пропозицією 341900,00грн з ПДВ;
3. ТОВ "Харківгаз Збут" з остаточною пропозицією 360918,30грн з ПДВ;
4. ТОВ "Веста" з остаточною пропозицією 474892,50грн з ПДВ.
5. ТОВ "Газенергопроект" з остаточною пропозицією 522772,43грн. з ПДВ.
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону обрано ТОВ "Сервіс Групп ЛТД" - з остаточною пропозицією 338756,65грн з ПДВ, з ціною 4458,33грн за 1000куб.м. природного газу.
29 грудня 2020 року між ТОВ "Сервіс Групп ЛТД", як постачальником, та Адміністрацією Холодногірського району Харківської міської ради, як споживачем, укладено Договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №59/21 (надалі - Договір).
Відповідно до п. 2.5 Договору передача газу здійснюється за адресою Споживача: вул. Благовіщенська, буд. 34, м. Харків, на межі балансової належності об'єкта Споживача відповідно до акту розмежування ділянок обслуговування.
Сторони дійшли згоди щодо ціни газу за 1000 куб.м., визначивши її у розмірі 4458,33грн. без ПДВ, 5350,00грн. - з ПДВ, в тому числі вартість замовлення (бронювання) потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходи з газотранспортної системи) за 1000 кубічних метрів на добу становить 136,58грн. без ПДВ, з ПДВ - 163,90грн. згідно з п. 3 Постанови НКРЕКП №3013 від 24.12.2019 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГTC України" на послуги транспортування природного газу для точок входу та точок виходу на регуляторний період 2020-2024 року" (п. 7.1. Договору).
Загальна вартість усього договору складає 338756,65грн з урахуванням ПДВ (п.7.2 Договору).
Пунктом 3.1 Договору передбачений плановий обсяг передачі природного газу - 63319куб.м.
Постачання газу повинно здійснюватися упродовж 2021 року, а саме: січень -12700куб.м., лютий -1 1000куб.м., березень - 9000куб.м., квітень - 4000куб.м., жовтень-4000куб.м., листопад - 11000куб.м., грудень-11619куб.м.
Пунктом 12.1 Договору передбачено набуття його чинності з 01.01.2021 до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного виконання.
Крім того, у п. 7.1 встановлено, що ціна газу становить 4458,33грн. за 1000куб.м. без ПДВ, всього з ПДВ - 5350,00грн. Відповідно до п. п. 7.2., 7.3. загальна вартість даного Договору відповідає ціновій пропозиції учасника - переможця торгів і складається із суми вартостей усіх обсягів Газу, поставленого протягом усіх газових місяців та замовлення (бронювання) потужності протягом строку дії даного Договору. Загальна сума Договору може бути зменшена залежно від реального фінансування видатків та фактичного споживання газу Споживачем та у випадках, передбачених положеннями ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Коригування ціни Газу визначається та узгоджується шляхом підписання додаткової угоди.
В подальшому, між TOB "Сервіс Групп ЛТД" та Адміністрацією Холодногірського району Харківської міської ради укладено наступні додаткові угоди:
1) Додаткову угоду № 1 від 22.01.2021, згідно з якою зміни до істотних умов Договору не вносились, внесені зміни до преамбули Договору та до реквізитів розрахункових рахунків споживача.
2) Додаткову угоду № 2 від 25.01.2021, згідно з якою ціна за 1000куб.м. природного газу з 04.01.2021 становила 4890,00грн., разом з ПДВ - 5868,00грн., у зв'язку з чим плановий обсяг постачання газу зменшився до 57815куб.м.. Тобто ціна газу за 1000куб.м. зросла на 431,67грн. або на 9,58%, а обсяг постачання газу зменшився на 5504куб.м.
В обґрунтування необхідності підвищення ціни газу постачальник надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 29.12.2020 №1732/20 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 29.12.2020 та цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 04.01.2021 №1767/20 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 04.01.2021;
3) Додаткову угоду № 3 від 28.01.2021, згідно з якою ціна за 1000куб.м. природного газу з 13.01.2021 становила 5365,00грн., разом з ПДВ - 6438,00грн., у зв'язку з чим плановий обсяг постачання газу зменшився до 53044куб.м. Тобто ціна газу зросла на 475,00грн. за 1000куб.м. або на 9.71% порівняно з умовами додаткової угоди №2 від 25.01.2021 та на 20,33% порівняно з первинними умовами Договору №59/21 від 29.12.2020, а обсяг постачання газу зменшився на 10275куб.м.
В обґрунтування необхідності підвищення ціни газу постачальник надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 15.01.2021 №85/21 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 13.01.2021;
4) Додаткову угоду № 4 від 29.01.2021, згідно з якою ціна за 1000куб.м. природного газу з 20.01.2021 становила 5887,50грн., разом з ПДВ - 7065,00грн., у зв'язку з чим плановий обсяг постачання газу зменшився до 48939куб.м. Тобто ціна газу зросла на 522,5грн. за 1000куб.м. або на 9,73% порівняно з умовами додаткової угоди №3 від 28.01.2021 та на 32,05% порівняно з первинними умовами Договору №59/21 від 29.12.2020, а обсяг постачання газу зменшився на 14380куб.м.
В обґрунтування необхідності підвищення ціни газу постачальник надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 20.01.2021 № 136/21 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 19.01.2021;
5) Додаткову угоду № 5 від 22.04.2021, згідно з якою ціна за 1000куб.м. природного газу з 13.04.2021 становила 6347,50грн., разом з ПДВ - 7617,00грн., у зв'язку з чим плановий обсяг постачання газу зменшився до 47812,64куб.м. Тобто ціна газу зросла на 460,00грн. за 1000куб.м. або на 7,81% порівняно з умовами додаткової угоди № 4 від 29.01.2021 та на 42,37% порівняно з первинними умовами Договору № 59/21 від 29.12.2020, а обсяг постачання газу зменшився на 15506,36куб.м.
В обґрунтування необхідності підвищення ціни газу постачальник надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 13.04.2021 № 847-3/21 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 13.04.2021 та на 19.01.2021.
6) Додаткову угоду № 6 від 08.06.2021, якою розірвано Договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020.
На виконання умов Договору №59/21 від 29.12.2020 та додаткових угод № 2 від 25.01.2021, № 3 від 28.01.2021, № 4 від 29.01.2021, № 5 від 22.04.2021 споживач сплатив кошти у загальній сумі 231638,88грн. за поставлений протягом січня-квітня 2021 року природний газ в обсязі 33751,08куб.м., що підтверджується доданими до позову актами прийому-передачі природного газу №469 від 31.01.2021, №1118 від 28.02.2021, №1960 від 31.03.2021, №2683 від 30.04.2021, а також платіжними дорученнями №65 від 24.02.2021, №103 від 17.03.2021, №185 від 13.04.2021, №269 від 25.05.2021.
Звертаючись з даним позовом, прокурор зазначає, що додаткові угоди № 2 від 25.01.2021, № 3 від 28.01.2021, № 4 від 29.01.2021, № 5 від 22.04.2021 до Договору не мають належного документального обґрунтування та укладені в порушення вимог ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 20.12.2020, яка діяла на час укладання договору). При цьому, додаткові угоди №№2, 3, 4 укладено впродовж стислого терміну: в період з 25.01.2021 до 29.01.2021, тобто впродовж 3 робочих днів ціну газу збільшено на 32,05%, а обсяг поставленого газу істотно зменшено. Внаслідок укладення додаткових угод №№2-5 ціну за кубічний метр газу збільшено з 4458,33грн до 6347,50грн. (без ПДВ) за 1тис.куб.м., тобто на 1889,17грн. (42,37% від первинної ціни), кількість зменшено з 63319 куб.м. до 47812,64 куб.м., що на 15506,36куб.м, менше від запланованого. Отже, ціна на природний газ стала вище, ніж була подана ТОВ "Сервіс Групп ЛТД" у тендерній пропозиції, та більша ніж надані іншими учасниками під час проведення торгів (аукціону), пропозиції яких не розглядалися.
У зв'язку з цим, прокурор на підставі ст.ст.203, 215 ЦК України просить визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 25.01.2021, № 3 від 28.01.2021, № 4 від 29.01.2021, № 5 від 22.04.2021 до Договору до договору №59/21 від 29.12.2020 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів. Також, прокурором заявлено вимогу про стягнення з ТОВ "Сервіс Групп ЛТД" на користь Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради кошти в сумі 51070,61грн. за виконання зазначених недійсних правочинів.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 203 ЦК України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Згідно з п.6 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі - в редакції чинній на моменту укладення Договору) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Суд зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі (частина п'ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"). Однак вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.
Зокрема, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Тобто положення пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" прямо передбачає, що обов'язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і природного газу.
Суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п'ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).
Так, прокурор, звертаючись з позовом у даній справі, що розглядається, підставою для визнання недійсними додаткових угод №№2-5 до Договору визначив саме положення пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення- коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.
Укладаючи Договір сторони дійшли згоди щодо ціни газу за 1000 куб.м., визначивши її у розмірі 4458,33грн. без ПДВ, 5350,00грн. - з ПДВ, в тому числі вартість замовлення (бронювання) потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходи з газотранспортної системи) за 1000 кубічних метрів на добу становить 136,58грн. без ПДВ, з ПДВ - 163,90грн. згідно з п. 3 Постанови НКРЕКП №3013 від 24.12.2019 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГTC України" на послуги транспортування природного газу для точок входу та точок виходу на регуляторний період 2020-2024 року" (п. 7.1. Договору).
Однак в подальшому шляхом підписання додаткових угод № 2 від 25.01.2021, № 3 від 28.01.2021, № 4 від 29.01.2021, № 5 від 22.04.2021 сторони Договору №59/21 від 29.12.2020 за пропозиціями відповідача, що були викладені в його листах №145/21 від 12.01.2021, №355/21 від 16.01.2021, №669 від 21.01.2021, №2626/21 від 13.04.2021, неодноразово вносили зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни газ за 1000куб.м., що також мало наслідком відповідне зменшення загального обсягу газу, який мав бути поставлений.
При цьому, необхідність підвищення ціни на природний газ обґрунтовувалася відповідачем посиланнями на цінові довідки від 29.12.2020 №1732/20 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 29.12.2020, від 04.01.2021 №1767/20 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 04.01.2021, від 15.01.2021 №85/21 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 13.01.2021, від 20.01.2021 № 136/21 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 19.01.2021, від 13.04.2021 № 847-3/21 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 13.04.2021 та на 19.01.2021.
Втім, зі змісту вказаних цінових довідок Харківської торгово-промислової палати вбачається, що вони за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту ТОВ "Українська енергетична біржа". При цьому вони не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Жоден з наведених документів не містить будь якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.
Вказані довідки не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ. У вказаних документах відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення Договору та оспорюваних додаткових угод та будь які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку.
Крім того, ані вказані цінові довідки, ані відповідні листи відповідача щодо укладення додаткових угод не містять доводів на підтвердження того, що невнесення змін до Договору в частині збільшення ціни на природний газ було б очевидно невигідним та збитковим для ТОВ "Сервіс Групп ЛТД".
Також, суд враховує, сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Крім того, суд звертає увагу, що при укладанні оспорюваних додаткових угод №№2-5 не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%. Так, споживач мав беззаперечне право на отримання природного газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна природного газу збільшилася на 42,37% від первинної ціни.
Отже, перемога відповідача у процедурі закупівлі природного газу та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 42,37% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, у зв'язку з чим укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.
Суд наголошує, що будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Суд зазначає про необґрунтованість доводів другого та третього позивачів, що положення п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю природного газу, оскільки згідно з вказаною нормою не застосовуються в частині строків зміни ціни, а не в частині обмежень більш ніж на 10% збільшення ціни за одиницю товару.
Враховуючи викладене, спірні додаткові угоди №№2-5 до Договору є недійсними, оскільки суперечать вищенаведеним приписам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Недійсність укладених між сторонами Договору додаткових угод свідчить про те, що правовідносини з постачання природного газу між третім позивачем та відповідачем мали регулюватися умовами Договору, а відтак, і поставка природного газу, і оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору в частині вартості поставленого природного газу.
Отже, враховуючи умови Договору відповідач повинен був поставити Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради природний газ за ціною 5350,00грн. (з ПДВ).
Оскільки спірні додаткові угоди №№2-5 до Договору підлягають визнанню недійсними, підстава для оплати поставленого природного газу за ціною встановленою у цих додаткових угодах фактично відпала, а тому ТОВ "Сервіс Груп ЛТД" повинне повернути Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради грошові кошти в розмірі 51070,61грн, як безпідставно набуте майно.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22.
Заперечення другого та третього відповідачів проти вимог прокурора спростовуються вищевикладеним.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача.
Керуючись статтями 129, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд
Позов задовольнити.
Визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 25.01.2021 до Договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020.
Визнати недійсною Додаткову угоду №3 від 28.01.2021 до Договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020.
Визнати недійсною Додаткову угоду №4 від 29.01.2021 до Договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020.
Визнати недійсною Додаткову угоду №5 від 22.04.2021 до Договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 59/21 від 29.12.2020.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" (04119, м.Київ, вул.Зоологічна, буд.4-А, офіс 139, код 38772399) на користь Адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради (61052, м.Харків, вул.Благовіщенська, буд.34, код 37459114) кошти в сумі 51070,61грн. (п'ятдесят однієї тисячі сімдесят гривень 61 коп.).
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" (04119, м.Київ, вул.Зоологічна, буд.4-А, офіс 139, код 38772399) на користь Харківської обласної прокуратури (61001, м.Харків, вул.Богдана Хмельницького, буд.4, код 02910108) 12405,00грн. судового збору.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено "17" квітня 2023 р.
Суддя М.В. Калантай