Справа № 240/44051/21
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шимонович Р.М.
Суддя-доповідач - Драчук Т. О.
11 квітня 2023 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Драчук Т. О.
суддів: Полотнянка Ю.П. Смілянця Е. С. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П.,
представника відповідача та третьої особи: Кавун О.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Житомирської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору: Офіс Генерального прокурора про визнання дій протиправними,
в грудні 2021 року позивач, - ОСОБА_1 , звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправними дії відповідача щодо проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 та оформлення результатів цього службового розслідування у виді затвердження 22.11.2021 в резолютивній частині пунктів 2 і 3 «Висновку про результати службового розслідування щодо можливого використання колишнім Житомирським міжрайонним природоохоронним прокурором Житомирської області ОСОБА_1 , своїх службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури». Також, позивач просив скасувавши пункти 2-3 резолютивної частини висновку цього службового розслідування.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17.01.2023 адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправними дії Житомирської обласної прокуратури щодо проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 та оформлення результатів цього службового розслідування у вигляді висновку від 22.11.2021 року (пункти 2 і 3 резолютивної частини висновку).
Скасовано пункти 2 і 3 резолютивної частини висновку від 22.11.2021 року про результати службового розслідування щодо можливого використання колишнім Житомирським міжрайонним природоохоронним прокурором Житомирської області ОСОБА_1 своїх службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Не погоджуючись з даним рішенням відповідач та третя особа подали апеляційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апеляційні скарги відповідач та третя особа обґрунтовують тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з'ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права.
Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову.
Позивач в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений.
Крім того, позивач у відзиві на апеляційні скарги просив апеляційні скарги відповідача та третьої особи залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Також, позивач заявив клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно з ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши, суддю-доповідача, представника відповідача та третьої особи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах Житомирської обласної прокуратури з травня 1999 року по грудень 2021 року.
За час роботи перебував на посадах помічника прокурора Попільнянського району Житомирської області (05.1999-12.1999), помічника прокурора Ружинського району Житомирської області (12.1999- 01.2003), прокурора відділу по підтриманню державного обвинувачення в судах прокуратури Житомирської області (01.2003-06.2003), Житомирський міжрайонний природоохоронний прокурор (06.2003-07.2012), заступника начальника відділу представництва інтересів громадян і держави в судах управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Житомирської області (07.2012-12.2013), начальника відділу захисту Інтересів громадян і держави при виконанні судових рішень управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Житомирської області (12.2013-07.2014), заступника прокурора м. Житомира (07.2014-12.2015), прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області (12.2015-03.2021).
З 19 березня по 15 грудня 2021 року обіймав посаду прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури Житомирської області, з якої звільнений в порядку переведення до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону.
Відповідно до наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 05.08.2021 №403к, з метою з'ясування обставин, наведених у рапорті прокурора відділу обласної прокуратури Вапаева В.Р., призначено службове розслідування щодо подій, які мали місце у червні 2012 року при зайнятті ОСОБА_1 посади керівника Житомирської міжрайонної природоохоронної прокуратури.
Підставами для призначення службового розслідування відповідачем визначені: можливе використання прокурором своїх службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб; вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. Цим же наказом створено комісію у складі працівників відповідача.
В результаті проведеного службового розслідування комісією складено «Висновок про результати службового розслідування щодо можливого використання колишнім Житомирським міжрайонним природоохоронним прокурором Житомирської області ОСОБА_1 , своїх службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури».
Надалі, керівником Житомирської ОП 20.09.2021 затверджено вказаний Висновок, відповідно до п.2 якого «відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, частково знайшли і своє підтвердження».
Тобто, на думку відповідача, проведеним ним службовим розслідуванням частково підтверджене: використання прокурором своїх службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб; вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Відповідно до п.3 Висновку, такі порушення полягають у тому, що «У ході службового розслідування встановлено порушення щодо неналежної передачі прокурором Житомирської міжрайонної природоохоронної прокуратури Житомирської області ОСОБА_2 матеріалів кримінальної справи №086007/11, що залишились поза увагою Житомирського міжрайонного природоохоронного прокурора Коки С.Л.».
Оскільки указаний Висновок від 20.09.2021 був упередженим, складений на підставі неповно та однобічно проведеного розслідування, на вимогу Офісу Генерального прокурора від 18.10.2021, він був скасований наказом виконувача обов'язків керівника Житомирської ОП від 23.10.2021 № 508-к. Також цим наказом сформовано нову комісію та призначено додаткове службове розслідування.
Проведеним додатковим службовим розслідуванням встановлено інші обставини, а саме: документи прокурором не були втрачені, а передані разом із матеріалами кримінальної справи №086007/11 до Коростишівського райвідділу міліції через три місяці після переведення ОСОБА_1 в апарат прокуратури області, а саме: 06.10.2012 (аркуш 16 висновку від 22.11.21).
У подальшому, комісією складено висновок, що затверджений керівником відповідача від 22.11.2021, у пунктах 2-3 якого указані ті ж самі, що й при попередньому висновку від 20.09.2021, порушення, а саме: Пункт 2. «Відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, частково знайшли своє підтвердження в частині неналежної передачі прокурором Житомирської міжрайонної природоохоронної прокуратури Житомирської області ОСОБА_3 матеріалів кримінальної справи №086007/11, а також відсутності обліку речових доказів у цьому кримінальному провадженні, що залишилось поза увагою Житомирського міжрайонного природоохоронного прокурора Коки С. Л. Пункт З «У зв'язку із спливом строків накладення дисциплінарного стягнення, питання про притягнення колишнього Житомирського міжрайонного природоохоронного прокурора Житомирської області Коки С.Л, (на даний час - прокурор Новоград-Волинської окружної прокуратури) Коки С. Л. не ініціювати. Врахувати, що ОСОБА_2 в листопаді 2017 року звільнений з органів прокуратури.»
Вважаючи дії відповідача щодо оформлення результатів службового розслідування у вигляді висновку та його затвердження 22.11.2021 в частині пунктів 2-3 резолютивної частини протиправними та такими, що порушують незалежність прокурора, що гарантована Законом, дискредитують як працівника та посадову особу, безпосередньо порушують права та інтереси, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що як зазначено в наказі №403-к від 05.08.2021 приводом для службового розслідування став рапорт прокурора відділу Житомирської ОП, у якому останній зазначив про:
1) можливе використання прокурором своїх службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб;
2) вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, що визначені як підстави для проведення службового розслідування.
У даному випадку, аналіз рапорту прокурора відділу Житомирської ОП від 30.07.2021 засвідчує, що у ньому не зазначена жодна із дій, що порочать звання прокурора та можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. Зміст рапорту засвідчує, що прокурор лише припускає про можливу втрату слідчим Житомирської міжрайонної природоохоронної прокуратури при розслідуванні кримінальної справи документів.
При цьому, можлива втрата документів не підпадає ні під жодне визначення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Таким чином, рапорт прокурора без зазначення відповідних підстав не міг бути приводом для службового розслідування, в якому відсутні саме ті підстави для проведення указаного розслідування.
При цьому, посилання в наказі №403-к на рапорт прокурора від 30.08.2021, як на привід, а також на нібито зазначення у ньому підстави для проведення службового розслідування є необґрунтованим, оскільки: рапорт прокурора датований 30.07.2021, а не 30.08.2021, як указано в наказі; рапорт прокурора від 30.07.2021 не містив жодних фактичних даних, що указували б на визначені Інструкцією підстави для проведення службового розслідування.
Відповідно, не відповідає дійсності посилання у наказі на те, що прокурор у рапорті зазначає про дії Житомирського міжрайонного природоохоронного прокурора, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Окрім цього, у порушення п.5 розділу III Інструкції в наказі №403-к як і в наказі №508к від 23.10.2021, не зазначено мету службового розслідування, якою має бути підтвердження чи спростування фактів, що стали підставами для проведення.
З огляду на викладене, можна дійти висновку, що службове розслідування розпочато не на підставі та у не спосіб, що визначений законом, необґрунтовано, без дотримання принципу рівності перед законом, є дискримінуючим, не пропорційним, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований оспорюване рішення.
Як наслідок, службове розслідування проведене упереджено, неповно, висновки не відповідають фактичним обставинам, встановленим під час службового розслідування, виходячи з наступного.
По-перше, службовим розслідуванням не з'ясовані обставини, що обов'язково мали бути встановлені.
Зокрема, не з'ясовано у чому полягала бездіяльність позивача, що призвела до події, адже через 2 (два) дні після прийняття рішення слідчим про визначення підслідності позивача було призначено на іншу посаду в апарат прокуратури Житомирської області. При цьому, відповідним актом приймання-передачі матеріалів при переведенні його на іншу посаду жодних втрат, недостач ні майна, ні документів встановлено не було.
Більше того, як встановила комісія, кримінальну справу слідчим фактично передано 06.10.2012. Тобто понад як три місяці після переведення позивача на іншу посаду з цієї прокуратури. Відтак, позивач жодним чином не міг вплинути на порядок, спосіб передачі справи.
Питання характеристики позивача (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування) взагалі не було предметом службового розслідування.
Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосередньо керівника прокурора, інших посадових осіб залишено поза увагою службового розслідування.
Таким чином, питання (обставини), що обов'язково мали бути встановлені службовим розслідуванням не з'ясовані.
По-третє, службове розслідування проведено усупереч вимогам Інструкції, що суттєво вплинуло на результати службового розслідування.
У порушення п. 3 розділу VI Інструкції про призначення службового розслідування позивача повідомлено не протягом трьох робочих днів з дня його призначення, а через 15 днів - 18.08.2021, чим обмежено позивача в часі для надання пояснень, доказів щодо звинувачень, зазначених у наказі.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачем подано пояснення, клопотання про витребування додаткових документів, одержання пояснень, а також зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування лише 29.08.2021.
У поданому клопотанні позивач просив отримати та долучити до матеріалів службового розслідування пояснення його безпосереднього керівника, який надавав слідчому вказівки щодо розслідування кримінальної справи у 2012 році, інших прокурорів, які підтвердили б важливі обставини, що необхідно встановити під час службового розслідування; отримати та долучити супровідні листи, що засвідчують дату направлення справи за підслідністю і що саме позивач, а не інша особа, направляв її за підслідністю, книги вхідної-вихідної кореспонденції за червень-липень 2012 року природоохоронної прокуратури, прокуратури Коростишівського району, прокуратури Житомирської області, копії статистичного звіту природоохоронної прокуратури, зокрема довідку про рух кримінальних справ за червень-липень 2012 року, наглядове провадження за кримінальною справою №086007/11 тощо.
Проте, у порушення п.7 розділу VI Інструкції про результати розгляду вказаних клопотань позивача не лише не повідомлено протягом п'яти робочих від дня їх отримання письмово, а взагалі не прийнято будь-якого рішення.
Вищевикладене в сукупності свідчить на користь висновку, що службове розслідування проведено з повним ігноруванням прав особи, відносно якої проводилось таке розслідування та всупереч встановленим Інструкцією процесуальним порядком його проведення.
Разом з тим, суд першої інстанції відмічає, що при проведенні службового розслідування не взяті до уваги пояснення позивача від 29.08.2021, як і не перевірені доводи, що викладені у ньому.
Натомість, до уваги взяті пояснення від 17.08.2021, що надавались не у зв'язку із проведенням службового розслідування, а які надані позивачем до того, як йому стало відомо про проведення службового розслідування і в яких його опитували щодо інших обставин, а не щодо тих підстав, що стали предметом службового розслідування.
Зокрема, не надано оцінку (не перевірено) тому, що позивач не приймав рішення щодо передачі справи за підслідністю, не направляв кримінальну справу №086007/11 за підслідністю до органів міліції, про таке рішення йому взагалі не було відомо, а з 03.07.2012, тобто через два робочі дні після визначення слідчим підслідності за міліцією, не виконував обов'язки природоохоронного прокурора, так як був призначений на іншу посаду в апарат прокуратури Житомирської області. Відповідно, не мав можливості та відповідних повноважень перевірити стан збереження речових доказів чи інших документів, які не були речовими доказами, при направленні справи за підслідністю, наявність усіх процесуальних документів у матеріалах кримінальної справи тощо.
Крім того, висновок «про неналежну організацію збереження речових доказів в очолюваній ОСОБА_4 . Житомирській природоохоронній прокуратурі» є необґрунтованим, оскільки комісією не встановлено, яким чином оригінали документів потрапили до прокуратури області, хто та на яких підставах помістив їх до архіву прокуратури області разом із наглядовими провадженнями за позовами, участь прокурора в яких забезпечували працівники апарату прокуратури області.
Більше того, після вилучення цих документів слідчим, позивач з 02.07.2012 припинив повноваження керівника природоохоронної прокуратури. Відповідно, слід було встановити хто, за чиєю вказівкою та коли передав оригінали документацій із землеустрою до прокуратури області, хто помістив їх до наглядових проваджень, а згодом передав на зберігання до архіву прокуратури області.
Між тим, вилучені у червні 2012 року документи під час розслідування кримінальної справи не були речовими доказами.
На відміну від діючого наразі Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до норм КПК України 1960 року, речовими доказами є лише ті об'єкти, що визнані слідчим відповідною постановою про визнання їх речовими доказами.
Відповідно, аби стверджувати, що « ОСОБА_1 не забезпечено наділений облік речових доказів» у природоохоронній прокуратурі, унаслідок чого нібито міліцією (чи поліцією) втрачені не підписана довідка (що взагалі не є документом), заяви громадян, договори оренди земель, висновки про погодження проектів землеустрою, картографічний план місця розташувався та площі земель, слід було встановити, чи визнано слідчим указані документи речовими доказами, коли та яким чином. Лише після цього, згідно Інструкції, вони мали бути обліковані у відповідній Книзі обліку речових доказів.
Оскільки у матеріалах кримінальної справи відсутня така постанова, безпідставним є твердження про те, що указані документи є речовими доказами.
Таким чином, наслідками неповноти службового розслідування стали невідповідність висновків обставинам та матеріалам розслідування.
Також, суд першої інстанції вказав, що посадова особа прокуратури, уповноважена призначати службове розслідування, затверджує відповідний висновок службового розслідування, що: складений у порядку, визначеному Інструкцією, на підставі розслідування, яким з'ясовані обставини, що визначені Інструкцією та обов'язково мали бути встановлені; у випадку повного проведення службового розслідування тощо.
Якщо ж розслідування проведено неповно, всі обставини не встановлені, порушено порядок, визначений Інструкцією, висновки містять необґрунтовані припущення, є упередженими та надуманими, з огляду на указані вимоги Закону, такий висновок мав бути направлений на доопрацювання, чи додаткової перевірки доводів і обставин, а не бути затвердженим, як це зробив відповідач.
Всупереч тому, що службове розслідування проведено не у спосіб, визначений Інструкцією, відповідач 22.11.2021 протиправно затвердив висновок, унаслідок чого діяв не на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України.
Отже, дії відповідача щодо затвердження 22.11.2021 висновку в частині пунктів 2-3 є протиправними.
З огляду на встановлені вище обставини того, що відповідачем не було дотримано обов'язку щодо наведення обставин, встановлених під час здійснення службового розслідування, не надано оцінку доводам позивача, не враховано всі обставини, що мали важливе значення, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність дій відповідача щодо проведення службового розслідування стосовно позивача та оформлення результатів цього службового розслідування у виді затвердження 22.11.2021 в резолютивній частині пунктів 2 і 3 «Висновку про результати службового розслідування щодо можливого використання колишнім Житомирським міжрайонним природоохоронним прокурором Житомирської області ОСОБА_1 своїх службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у моїй об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури» скасувавши пункти 2-3 резолютивної частини висновку цього службового розслідування.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В силу ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п.10 ч.1 ст.3 ЗУ "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
Згідно з ст.4 ЗУ "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Як передбачено ч.1, 2 ст.16 ЗУ "Про прокуратуру" незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім'ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту тощо.
Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1, 3 ст.17 ЗУ "Про прокуратуру" прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, пов'язаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури.
Адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень.
Під час здійснення повноважень, пов'язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов'язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті.
Прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом. Генеральний прокурор має право давати вказівки будь-якому прокурору.
Відповідно до ч.3, п.3, 4 ч.4 ст.19 ЗУ "Про прокуратуру" прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.
Прокурор зобов'язаний: діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження передбачені статтею 43 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з ч.1 ст.43 ЗУ "Про прокуратуру" прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав:
1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків;
2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення;
3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень;
4) порушення встановленого законом порядку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;
5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;
6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики;
7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку;
8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення;
9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.
Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року, визначено основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою.
Згідно з ст.4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів визначено, що професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.
Відповідно до ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.
Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов'язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам.
Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов'язки та завдання.
Як передбачено ч.1 ст.16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність.
Відповідно до ст.21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.
Прокурору слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.
Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.
Згідно з абз.1 ст.30 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів у відносинах з підпорядкованими працівниками керівники всіх рівнів мають поєднувати принциповість та вимогливість з повагою та доброзичливістю, не допускати грубощів та приниження людської гідності
Підстави та порядок проведення службового розслідування стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора, у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а також прокурорів обласних, окружних, спеціалізованих на правах обласних, окружних прокуратур (далі - прокурори), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні визначено Інструкцією «Про порядок проведення службових розслідувань стосовно прокурорів» затвердженою Наказом Генерального прокурора від 16 червня 2021 року № 202.
Згідно з п. 1 розділу ІІ Інструкції № 202 приводами для призначення службового розслідування є:
- звернення (скарги, заяви) і повідомлення громадян, народних депутатів України, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об'єднань громадян та засобів масової інформації, які містять фактичні дані, що можуть бути перевірені;
- доручення посадових осіб, уповноважених на призначення службових розслідувань;
- подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або припис Національного агентства з питань запобігання корупції;
- письмовий запит члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, яким у ході дисциплінарного провадження здійснюється перевірка за дисциплінарною скаргою (заявою);
- рапорт прокурора, в тому числі щодо ініціювання проведення службового розслідування для спростування безпідставних звинувачень або підозр стосовно нього;
- повідомлення Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до п.3 Розділу ІІ Інструкції № 202 підставами для призначення службового розслідування є наявність даних про:
- втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів;
- допущення витоку мовної та видової інформації на об'єктах інформаційної діяльності органів прокуратури, розголошення конфіденційної, службової інформації або інформації, яка містить таємницю, що охороняється законом (крім державної таємниці), втрату, пошкодження службових документів і матеріалів, печаток, штампів, іншого майна прокуратури, порушення пропускного режиму до службових приміщень прокуратури;
- втрату або викрадення службового посвідчення прокурора, електронного ключа доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань;
- порушення, допущене посадовими особами органів прокуратури, що призвело чи могло призвести до нецільового використання бюджетних коштів та втрат;
- загибель чи травмування прокурора під час виконання службових обов'язків, посягання на життя, здоров'я, житло та майно прокурора чи його близьких родичів, пов'язані зі службовою діяльністю прокурора;
- неправомірне втручання в діяльність прокурора;
- подію, яка сталася за участі прокурора та викликала негативний суспільний резонанс;
- використання прокурором своїх службових повноважень або службового статусу та пов'язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб;
- вчинення прокурором дій, що містять ознаки кримінальних правопорушень, у тому числі корупційних, або правопорушень, пов'язаних з корупцією;
- керування прокурором транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння;
- подання в анкеті доброчесності прокурора недостовірних (у тому числі неповних) тверджень;
- порушення прокурором вимог, заборон або обмежень, встановлених Законами України "Про запобігання корупції", "Про прокуратуру";
- вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Як передбачено п.5 розділу ІІІ Інструкції № 202 рішення про призначення службового розслідування оформлюється наказом, яким утворюється комісія з проведення службового розслідування (далі - комісія), визначаються голова та члени комісії.
У наказі зазначаються приводи і підстави для призначення службового розслідування, мета і строки його проведення, прізвище, ім'я, по батькові, посада прокурора, стосовно якого проводиться розслідування, факт, за яким воно проводиться.
Згідно з п.10 Розділу ІІІ Інструкції № 202 службове розслідування проводиться у строк не більше ніж один місяць з дня його призначення.
У разі потреби за мотивованим рапортом (службовою запискою) голови комісії визначений строк може бути продовжено посадовою собою, якою призначено службове розслідування, про що видається відповідний наказ. Загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати двох місяців.
Якщо останній день строку проведення службового розслідування припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, днем закінчення строку є наступний за ним робочий день.
Час тимчасової втрати працездатності прокурора, стосовно якого проводиться службове розслідування, його перебування на лікуванні, у відпустці, службовому відрядженні або відсутності з інших документально підтверджених причин до строку проведення службового розслідування не зараховується.
Про строк, який комісією не враховано в строк проведення службового розслідування, зазначається у висновку за результатами його проведення, копії підтверджуючих документів долучаються до його матеріалів.
У разі надходження інформації про відкриття відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарного провадження перебіг строку службового розслідування, розпочатого за тим самим фактом та стосовно того самого прокурора, зупиняється до завершення дисциплінарного провадження.
Про зупинення перебігу строку службового розслідування інформується член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, яким у ході дисциплінарного провадження здійснюється перевірка за дисциплінарною скаргою (заявою) та службове розслідування може бути поновлено за його письмовим запитом.
Початком службового розслідування є дата видання наказу про його призначення, а завершенням - дата затвердження висновку службового розслідування.
Відповідно до п.1 Розділу V Інструкції № 202 під час проведення службового розслідування з'ясуванню підлягають:
- обставини (час, місце, наслідки тощо) події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування;
- правомірність дій (бездіяльності) прокурора, що призвели(а) до події чи безпосередньо передували(а) їй;
- наявність чи відсутність порушень положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів, а також встановлення осіб, які їх допустили;
- наявність чи відсутність у діянні прокурора ознак дій, що порочать звання прокурора, порушень Присяги прокурора і правил прокурорської етики, дисциплінарного проступку, їх мотиви;
- обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності прокурора чи знімають безпідставні звинувачення або підозри стосовно нього;
- характеристика прокурора, стосовно якого проводиться службове розслідування (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування).
- причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника прокурора, стосовно якого проводиться службове розслідування, інших посадових осіб у забезпеченні належної поведінки підлеглого, стосовно якого проводиться службове розслідування;
- характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування;
- наявність прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.
Згідно з п.5-7 Розділу VI Інструкції №202 голова та члени комісії зобов'язані:
- вживати всіх законних заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та з'ясування питань, зазначених у розділі V цієї Інструкції;
- повідомляти посадову особу, якою призначено службове розслідування, або особу, яка виконує її обов'язки, про конфлікт інтересів, що може виникнути під час його проведення, інші обставини, які унеможливлюють їх участь у службовому розслідуванні;
- заявляти самовідвід у випадках, коли їх участь у проведенні службового розслідування може викликати сумнів у його об'єктивності;
- вживати в межах компетенції необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів осіб, зокрема тих, стосовно яких проводиться службове розслідування;
- не допускати упередженості, приниження честі та гідності осіб, зокрема тих, стосовно яких проводиться службове розслідування;
- розглядати скарги, заяви і клопотання, отримані під час службового розслідування;
- доповідати посадовій особі, якою призначено службове розслідування, або особі, яка виконує її обов'язки, про встановлені істотні порушення законів, інших нормативних актів, організаційно-розпорядчих документів, а також про причини і умови, що сприяли цим порушенням, вносити пропозиції щодо їх усунення;
- не розголошувати, а також уживати всіх можливих заходів щодо недопущення розголошення іншими особами таємної інформації та інформації з обмеженим доступом, яка стала їм відома під час проведення службового розслідування, оприлюднення іншої інформації відповідно до вимог законодавства.
Прокурор, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:
- ознайомлюватися з наказом про призначення службового розслідування;
- отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування, склад відповідної комісії;
- під час проведення службового розслідування заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії;
- давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення;
- висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, оскаржувати дії або бездіяльність голови чи членів комісії;
- відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України;
- порушувати питання про витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб;
- отримувати повідомлення про завершення службового розслідування;
- у семиденний строк з дня одержання повідомлення про завершення службового розслідування ознайомлюватися із затвердженим висновком та матеріалами службового розслідування, у тому числі з використанням власних технічних засобів отримувати копії окремих документів;
- оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законодавством.
Матеріали службового розслідування для ознайомлення та копіювання надаються прокурору, стосовно якого воно проводилося, із вжиттям заходів щодо недопущення витоку інформації з обмеженим доступом.
Клопотання про витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб, долучення до матеріалів службового розслідування документів, які мають значення для його проведення, прокурором, стосовно якого проводиться службове розслідування, подаються у письмовій формі голові комісії в межах строку проведення службового розслідування.
Голова комісії вивчає обґрунтованість поданого письмового клопотання та протягом п'яти робочих днів від дня його отримання письмово повідомляє про рішення, прийняте за результатами його розгляду, прокурора, який звернувся з клопотанням.
Скарги на дії або бездіяльність голови та членів комісії прокурором, стосовно якого проводиться службове розслідування, подаються у письмовій формі уповноваженій посадовій особі органу прокуратури, якою призначено службове розслідування, або особі, яка виконує її обов'язки, в межах строку проведення службового розслідування.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами у справі, в наказі №403-к від 05.08.2021 приводом для службового розслідування став рапорт прокурора відділу ТУ ДБР Житомирської обласної прокуратури, у якому останній зазначив про:
1) можливе використання прокурором своїх службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб;
2) вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, що визначені як підстави для проведення службового розслідування.
З урахуванням вказаного, як вірно підмітив в суд першої інстанції у ньому не зазначена жодна із дій, що порочать звання прокурора можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. Зміст рапорту засвідчує, що прокурор лише припускає про можливу втрату слідчим Житомирської міжрайонної природоохоронної прокуратури при розслідуванні кримінальної справи документів.
Також, як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, відповідачем під час службового розслідування:
- не з'ясовано у чому полягала бездіяльність позивача, що призвела до події, адже через 2 (два) дні після прийняття рішення слідчим про визначення підслідності позивача було призначено на іншу посаду в апарат прокуратури Житомирської області. При цьому, відповідним актом приймання-передачі матеріалів при переведенні його на іншу посаду жодних втрат, недостач ні майна, ні документів встановлено не було (кримінальну справу фактично передано 06.10.2012, тобто понад як три місяці після переведення позивача на іншу посаду з цієї прокуратури. Відтак, позивач жодним чином не міг вплинути на порядок, спосіб передачі справи);
- не прийнято до уваги питання характеристики позивача (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування);
- не досліджено питання причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосередньо керівника прокурора, інших посадових осіб;
- у порушення п. 3 розділу VI Інструкції про призначення службового розслідування позивача повідомлено не протягом трьох робочих днів з дня його призначення, а через 15 днів - 18.08.2021, чим обмежено позивача в часі для надання пояснень, доказів щодо звинувачень, зазначених у наказі;
- у порушення п.7 розділу VI Інструкції про результати розгляду вказаних клопотань (позивачем подано пояснення, клопотання про витребування додаткових документів, одержання пояснень, а також зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування лише 29.08.2021) позивача не повідомлено протягом п'яти робочих від дня їх отримання письмово, а взагалі не прийнято будь-якого рішення;
- при проведенні службового розслідування не взяті до уваги пояснення позивача від 29.08.2021, як і не перевірені доводи, що викладені у ньому;
- не надано оцінку (не перевірено) тому, що позивач не приймав рішення щодо передачі справи за підслідністю, не направляв кримінальну справу №086007/11 за підслідністю до органів міліції, про таке рішення йому взагалі не було відомо, а з 03.07.2012, тобто через два робочі дні після визначення слідчим підслідності за міліцією, не виконував обов'язки природоохоронного прокурора, так як був призначений на іншу посаду в апарат прокуратури Житомирської області. (Тобто, позивач не мав можливості та відповідних повноважень перевірити стан збереження речових доказів чи інших документів, які не були речовими доказами, при направленні справи за підслідністю, наявність усіх процесуальних документів у матеріалах кримінальної справи тощо).
В сукупності цих обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що службове розслідування проведено не у спосіб, визначений Інструкцією, відповідач 22.11.2021 протиправно затвердив висновок, унаслідок чого діяв не на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України. Оскільки, розслідування проведено неповно, всі обставини не встановлені, порушено порядок, визначений Інструкцією, висновки містять необґрунтовані припущення, є упередженими та надуманими, з огляду на указані вимоги Закону, такий висновок мав бути направлений на доопрацювання, чи додаткової перевірки доводів і обставин, а не бути затвердженим.
Щодо доводів апелянта в частині дати рапорту, а саме описки в даті, колегія суддів зазначає, що дана обставина не є суттєвою, в межах даних правовідносин.
Щодо доводів апелянта в частині оскарження висновку, колегія суддів зазначає, що п.6 Розділу VІ Інструкції №202 передбачає, що прокурор, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законодавством.
Згідно з п.2-3 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій/
Враховуючи зазначене, ст.55 Конституції України, відсутності альтернативного способу захисту, а також ту обставину, що позивач зазначає, що дії відповідача порушують гарантії прокурорів та несуть в собі неправомірний тиск, колегія суддів вважає, що в сукупності обставин справи позивачем обрано належний та правомірний спосіб захисту прав.
Інші доводи апелянтів не спростовують висновки суду першої інстанції.
В свою чергу, згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Також, ЄСПЛ у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).
Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).
Оскільки доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив вірний висновок щодо задоволення позову.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційні скарги Житомирської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 13 квітня 2023 року.
Головуючий Драчук Т. О.
Судді Полотнянко Ю.П. Смілянець Е. С.