П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
13 квітня 2023 р.м.ОдесаСправа № 400/13194/21
Головуючий в 1 інстанції: Фульга А. П.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І. О.,
суддів - Домусчі С.Д., Шеметенко Л. П.
розглянувши, в порядку письмового провадження, апеляційні скарги Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та Південного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року у справі за позовом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 08.12.2021 №UA - 2021-02-01-015075а,
за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Южтрансінвест»
Короткий зміст позовних вимог.
У грудні 2021 року Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) звернулося до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 08.12.2021 №UA - 2021-02-01-015075а.
Обґрунтування заявленої вимоги складалося з таких підстав.
Перша підстава, це порушення Південним офісом Держаудитслужби принципу територіальності та проведення моніторингу процедури закупівлі за відсутності відповідних повноважень.
На переконання позивача, відповідач порушив пункт 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби від 02.06.2016 №23.
Так, указаним пунктом, як зазначає позивач, імперативно закріплено принцип територіальності повноважень апарату Південного офісу Держаудитслужби та його структурних підрозділів - управлінь в Миколаївській, Херсонській областях, АРК та місті Севастополі.
За його поясненнями, апарат Південного офісу Держаудитслужби здійснює свої повноваження виключно на території Одеської області, а його структурні підрозділи на території відповідних областей, в яких вони розташовані.
Аналогічні вимоги, за твердженням позивача, містяться також в Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно - ревізійного управління України від 26.10.2005 №319 ( в редакції наказу Державної аудиторської служби 26.12.2019 №366).
Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) наголошує, що Південний офіс Держаудитслужби не мав права на проведення моніторингу процедури закупівлі, оскільки відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), його місцем знаходження є: Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. 8-го Березня, 107.
Друга підстава, це, відсутність в його діях порушень законодавства про публічні закупівлі та невідповідність висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі - матеріалам проведеної перевірки та вимогам законодавства.
Так, як вважає Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), Південний офіс Держаудитслужби, проводячи моніторинг процедури закупівлі, неправильно застосував статтю 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 - VIII (далі - Закон №922 - VIII), а саме, застосовуючи положення абзацу 1 частини 2 статті 17 даного Закону, не врахував, що Учасники процедури закупівлі не перебували раніше із Замовником у договірних відносинах, а тому не мають жодних невиконаних перед ним зобов'язань.
Також, на думку позивача, Південний офіс Держаудитслужби дійшов помилкового висновку про порушення, ним, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922 - VIII, адже він не повинен вимагати документального підтвердження інформації про відповідність учасника підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною та оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Третьою підставою є, необґрунтований висновок Південного офісу Держаудитслужби, що Учасниками відкритих торгів (переможцями ТОВ «Южтрансінвест» та ФОП ОСОБА_1 ), надані банківські гарантії, строк дії, яких, є менший, ніж встановлений тендерною документацією.
Пояснюючи обставини відсутності порушень, позивач указує на описку, допущену в тендерній документації щодо строку дії тендерної пропозиції. Описка, за його твердженням, пояснюється тим, що була використана стара редакція Закону №922 - VIII, що діяла до 19.04.2020. Натомість, як указує позивач, Учасники торгів, визначаючи строки дії тендерної пропозиції, керувалися чинною редакцією Закону №922 - VIII.
На переконання Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), наявність описки в його тендерній документації, жодним чином не вплинула на результати торгів.
Четвертою підставою стало незгода позивача з висновком Південного офісу Держаудитслужби про те, що учасник відкритих торгів ТОВ «Южтрансінвест» не відповідав кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.
В обґрунтування даного доводу, позивач зазначив, що орган державного контролю, роблячи такий висновок, не врахував вимоги Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.2001 №2658-ІІІ (далі - Закон №2658-ІІІ), приписи наказу Фонду державного майна України від 14.03.2002 №479, яким затверджено Положення про видачу сертифікатів суб'єктів оціночної діяльності (далі - Положення №479) та наказу цього ж Фонду від 15.04.2004 №754, яким затверджено Загальні вимоги до навчальних програм навчання оцінювачів та підвищення їх кваліфікації.
П'ятою підставою позову являється незгода з доводами органу державного фінансового контролю, що тендерна пропозиція Учасника відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 не відповідала умовам технічної специфікації та мала бути відхилена, відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 - VIII.
Пояснюючи даний довід, Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) вказало, що відповідно до Інструкції з підготовки тендерної документації, формальні (несуттєві) помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції не впливають на її зміст та не є підставою для її відхилення. Технічна помилка, допущена ФОП ОСОБА_1 , на думку позивача, складається в неправильному заповненні форми встановленої Додатком 4 до тендерній документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» за Лотами 1 та 3.
Неправильне заповнення, як стверджує позивач, виразилося в тому, що Учасник торгів переплутав аркуші документів за вказаними Лотами за порядковим номером 2, тобто в «Інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» за лотом 1 він надав відсканований документ за лотом 3, а в аналогічний документ по лоту 3 відсканований документ за лотом 1.
Також, в обґрунтування наявності в Учасника публічної закупівлі ФОП ОСОБА_1 досвіду виконання аналогічного, за предметом закупівлі договору, позивач зазначив про документальне підтвердження, останнім, виконання аналогічних договорів за 22 найменуваннями об'єктів оцінки із 24, що закуповувалися.
Шоста підстава складається з необґрунтованості висновку Південного офісу Держаудитслужби, в частині визначення порядку усунення можливих порушень та способу їх усунення.
Зокрема, як зазначає позивач, ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 - ХІІ (далі - Закон №2939ХІІ), ані Законом №922 - VIII не встановлено право органів державного фінансового контролю вимагати розірвання договорів. За його твердженням, орган державного фінансового контролю не встановив жодних порушень порядку укладення та змісту укладених договорів між Замовником послуг та Переможцями відкритих торгів. Понад те, як заявив позивач виконання спірної вимоги призведе до неможливості проведення оцінки арештованого майна державною виконавчою службою та буде матиме наслідком порушення прав сторін виконавчого провадження.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року, розглянутого за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні), позов задоволено частково.
Суд скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби від 08.12.2021р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-01-015075-а, в частині зобов'язання розірвати договори за Лотом 2 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Поряд з цим, суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку про усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договорів за Лотами 1 та 3.
Підставами для прийняття судом першої інстанції рішення про часткове задоволення позову, слугувало наступне.
Так, суд першої інстанції не погодився з доводом позивача про порушення Південним офісом Держаудитслужби принципу територіальності та проведення моніторингу процедури закупівлі за відсутності відповідних повноважень.
З цього приводу, суд першої інстанції заявив, що відповідно до статті 7-1 Закону №922 - VIII у Південного офісу Держаудитслужби були підстави провести моніторинг процедури закупівлі, що здійснювалася Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса), а також про те, що дана процедура відбувалася в межах його повноважень.
При цьому, суд першої інстанції врахував, що в електронній системі закупівель «Prozorro» позивач самостійно вказав своє місцезнаходження за адресою: АДРЕСА_1 .
Поряд з цим, суд першої інстанції поважав обґрунтованими доводи Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про відсутність в його діях порушень частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922 - VIII.
Так, суд зазначив, що Замовником, у встановленому Законом№922 - VIII порядку, під час проведення процедури публічної закупівлі, було перевірено інформацію щодо Учасників, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.
До того ж, суд указав, що Замовнику публічних закупівель було відомо про факт наявності договірних відносин з можливими Учасниками процедур закупівлі, так як він сам був стороною таких відносин, а тому в тендерній документації він зазначив про необхідність надання переможцем документів, які доводять що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодував завдані збитки.
Суд першої інстанції встановив, що переможці торгів ТОВ «Южрансінвест» та ФОП ОСОБА_1 подали відповідні довідки про те, що не мають жодних невиконаних зобов'язань перед Замовником.
Вирішуючи питання щодо порушення строків банківських гарантій, наданих Учасниками відкритих торгів, суд першої інстанції звернув увагу, що Південний офіс Держаудитслужби, наполягаючи на вчиненні позивачем даного порушення, керувався старою редакцією Закону №922 - VIII, яка діяла до 19.04.2020 та встановлювала строк дії забезпечення тендерної пропозиції не менше 90 днів з дня розкриття тендерної пропозиції, включаючи розкриття тендерної пропозиції.
За висновком суду, строк дії банківських гарантій, наданих Учасниками торгів відповідають строкам встановленим тендерною документацією, а саме не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Досліджуючи питання наявності в Учасника відкритих торгів ТОВ «Южтрансінвест» кваліфікаційного свідоцтва оцінювача з експертної оцінки нерухомості, майна, майнових прав і бізнесу, суд першої інстанції встановив, що Південний офіс Держаудитслужби вдався до надмірного формалізму при проведенні моніторингу з даного питання.
На його думку, висновки органу державного фінансового контролю не відповідають фактичним обставинам справи та матеріалам тендерної пропозиції, зроблені без урахування норм Закону Закон №2658-ІІІ, Положення про видачу сертифікатів суб'єктів оціночної діяльності та наказу Фонду державного майна України від 15.04.2004 № 754 «Про затвердження Загальних вимог до навчальних програм навчання оцінювачів та підвищення їх кваліфікації».
Вирішуючи питання чи відповідав Учасник відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційним критеріям, встановлених замовником в тендерній документації, суд дійшов позитивного висновку, вказавши, що відсотковий індикатор підтвердження досвіду даної особи встановив 91% та значно перевищував необхідні 75%.
Оцінюючи доводи позивача про допущену, ФОП ОСОБА_1 , при заповненні форми, встановленої Додатком 4 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні, та кількісні характеристики предмета закупівлі», технічної помилки, яка є формальною та не вплинула на зміст тендерної пропозиції даного Учасника, суд указав таке.
На думку суду, наведена помилка не визначена в Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, а відтак є обґрунтованими доводи органу державного контролю про наявність порушення Замовником абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 - VIII.
Як наслідок, на думку суду, є обґрунтованою вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов'язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вигляді розірвання договорів за Лотами 1т а 3 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг та відзиву (заперечень).
Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), вважаючи рішення суду першої інстанції, в частині відмови в задоволенні позову, незаконним та необґрунтованим, в апеляційній скарзі, просить його скасувати, у вказаній частині, та ухвалити нове про задоволення позову.
Південний офіс Держаудитслужби, зазначаючи, що рішення суду першої інстанції містить неповне з'ясування обставин справи, які мають значення для її вирішення, що воно ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) складаються з такого.
Представниця даного органу указує, що суд першої інстанції, не погоджуючись з їх правовою позицією, що моніторинг процедури закупівлі був проведений працівниками апарату Південного офісу Держаудитслужби з порушенням принципу територіальності, помилково застосував до спірних правовідносин статтю 7-1 Закону №922 - VIII, в редакції, яка на час спірних правовідносин, не була чинною.
На її думку, до спірних правовідносин слід було застосувати статтю 8 Закону №922 - VIII, яка зобов'язує суб'єкта державного контролю встановлювати місцезнаходження, у тому числі і Замовника публічних закупівель, використовуючи дані ЄДР.
Невиконання Південним офісом Держаудитслужби наведених вимог, як зазначає скаржниця, призвело до порушення принципу територіальної реалізації повноважень.
Також представниця указує на помилковості висновку суду першої інстанції, що депутатське звернення на ім'я голови Державної аудиторської служби України та лист Одеської обласної прокуратури на адресу Південного офісу Держаудитслужби може бути правовою підставою для початку моніторингу процедури закупівлі, саме офісом, а не його структурним підрозділом.
Представниця Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) звернула увагу суду апеляційної інстанції, що лист - доручення Державної аудиторської служби України не являвся підставою для проведення моніторингу публічної закупівлі, адже моніторинг був розпочатий раніше, тобто до отримання вказаного доручення.
Понад те, в наказі Південного офісу Держаудитслужбивід15.11.2021 №731 «Про початок моніторингу процедур закупівель» підставою для його видання вказано доповідна записка начальнику відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби та доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби.
Доводом апеляції є також помилковість висновку суду першої інстанції про порушення Замовником абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 - VIII.
Обґрунтовуючи даний довід Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) зазначає, що відхилити тендерну документацію, відповідно до наведеної норми, можливо у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.
Покликаючись на пункт 19 частини 2 статті 22 Закон №922 - VIII, а також на приписи Інструкції з підготовки тендерної документації, скаржниця вважає, що помилка, допущена ФОП ОСОБА_1 не спотворює змісту тендерної документації, адже в складі документів, що встановлювали тендерні пропозиції за Лотами 1 та 3, був наявний також Додаток №6 «Форма розрахунку ціни тендерної пропозиції».
Зокрема, за поясненнями представниці, ФОП ОСОБА_1 заповнив Форму розрахунку ціни тендерної пропозиції за Лотом 1 (послуги незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні в Одеській області) та Форму розрахунку ціни тендерної пропозиції за Лотом 3 (послуги незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні в Херсонській області).
На її переконання, в даних формах детально зазначено найменування об'єкта оцінки, обсяг послуг, які будуть надаватися (кількість об'єктів оцінки) по кожному з видів об'єктів оцінки, ціна за 1 послугу та загальні ціні за кожним із видів об'єктів оцінки.
Отож, як стверджує представниця Південного офісу Держаудитслужби, Додаток 4 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» та Додаток №6 «Форма розрахунку ціни тендерної пропозиції» є майже за змістом ідентичними, відмінність тільки в тому що в Додатку №6 додатково вказується ціна за кожен вид послуг.
В якості доводу апеляції представниця Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) також зазначила про необґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо обов'язку Замовника закупівель достроково розірвати договори про надання послуг з переможцями відкритих торгів. На її переконання розірвання укладених договорів призведе до неможливості проведення оцінки арештованого майна відділами державної виконавчої служби, спричинить шкоду сторонам цих договорів, а саме ТОВ «Южтрансінвест» та ФОП ОСОБА_1 .
Наведені обставини, як зазначає скаржник свідчать про очевидну непропорційність та неспіврмірність заходу реагування, що застосований Південним офісом Держаудитслужби.
Південний офіс Держаудитслужби, оскаржуючи рішення суду першої інстанції, заявляє про таке.
Не погоджуючись з доводом суду першої інстанції про те, що учасники відкритих торгів надалі банківські гарантії з дотримання строків визначених Законом №922 - VIII, а також, що орган державного фінансового контролю, при проведенні моніторингу процедури закупівлі, керувався старою редакцією Закону №922 - VIII, скаржник, в особі Південного офісу Держаудитслужби, зазначив, що Замовник у Додатку 10 до тендерної документації встановив, що строк забезпечення - не менше 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, включаючи день розкриття тендерної пропозиції.
На думку даного скаржника, якщо відраховувати відлік строку саме з цієї події, то учасники ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Южтрансінвест» не забезпечили тендерну пропозицію відповідно до вимог тендерної документації.
Є неправильним, на думку представниці Південного офісу Держаудитслужби, висновок суду першої інстанції, що Учасники торгів відповідали встановленим кваліфікаційним критеріям. Так, як стверджує дана особа, Учасник ТОВ «Южтрансінвест» за Лотом 2 не надав відповідне свідоцтво оцінювача з експертної оцінки нерухомого майна, немайнових прав і бізнесу на території України, що є дійсним на дату подання пропозиції.
Понад те, Учасник ФОП ОСОБА_1 не надав до договорів про надання послуг з незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні, Додатки №№1,2,3,4, які є невід'ємною їх частиною, що свідчить про відсутність доказів виконання аналогічних договорів щодо об'єктів оцінки за кількістю не менше 75% від загальної кількості видів об'єктів оцінки.
Таким чином, на переконання скаржника, в особі Південного офісу Держаудитслужби, ФОП ОСОБА_1 не відповідав кваліфікаційним критеріям, встановлених Замовником в тендерній документації.
У відзиві на апеляцію Південного офісу Держаудитслужби, Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) зазначило, що її аргументи є необґрунтованими і в задоволенні скарги слід відмовити.
Південний офіс Держаудитслужби не скористався правом подання відзиву на апеляцію Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, проведеному в режимі відеоконференції, сторони підтримали, подані ними, апеляційні скарги та доповіли їх зміст.
Третя особа ФОП ОСОБА_1 надав клопотання про розгляд справи без його участі.
Третя особа ТОВ «Южтрансінвест» до суду апеляційної інстанції не з'явилася, належним чином повідомлена про місце, дату та час судового засідання.
За згодою сторін, колегією суддів було вирішено продовжити розгляд даної справи в письмовому провадженні.
Фактичні обставини справи.
01.02.2021 Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) в системі PROZORRO було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні, а також була оприлюднена тендерна документацією за трьома лотами.
Лот 1 «Послуги незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні в Одеській області». Очікувана вартість предмета закупівлі - 1 200 000 грн.
Лот 2 «Послуги незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні в Миколаївській області». Очікувана вартість предмета закупівлі - 705 000 грн.
Лот 3 «Послуги незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні в Херсонській області». Очікувана вартість предмета закупівлі - 500 000 грн.
За результатами проведених процедур за лотом 1 переможцем визначено ФОП ОСОБА_1 , який надав пропозицію щодо вартості послуг 999 920 грн.
16.04.2021 між Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 186/21 про надання послуг з незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні в Одеській області.
За Лотом 2 переможцем визначено ТОВ «Южтрансінвест», який надав пропозицію щодо вартості послуг 580 000 грн.
19.04.2021 між Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) та переможцем ТОВ «Южтрансінвест» укладено договір № 196/21 про надання послуг з незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні в Миколаївській області.
Переможцем за Лотом 3 визначено ФОП ОСОБА_1 , який надав пропозицію щодо вартості послуг 402 060 грн.
16.04.2021 між Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 187/21 про надання послуг з незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні в Херсонській області.
01.11.2021 Одеська обласна прокуратура направила на адресу Південного офісу Держаудитслужби листа, в якому повідомила про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі та просила повідомити про здійснення заходів фінансового контролю щодо процедури закупівлі № UA-2021-02-01-015075-а.
15.11.2021 Південний офіс Держаудитслужби прийняв наказ №731 «Про початок моніторингу процедур закупівлі» та розпочав моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-02-01-015075-а.
Як випливає зі змісту наведеного наказу, підставою для його видання явилася доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани Самокіш від 12.11.2021 та доповідна записка завідуючого сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри Лузан, яка оформлена цією ж датою.
08.12.2021 Державна аудиторська служба України, за результатами опрацювання звернення народного депутата України ОСОБА_2 від 29.11.2021 №334-541/21 щодо можливих порушень Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) вимог законодавства у сфері публічних закупівель, під час придбання послуг з незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні, доручила Південному офісу Держаудитслужби дослідити, в межах компетенції, інформацію наведену у зверненні, провівши моніторинг зазначеної процедури закупівлі.
08.12.2021 Південний офіс Держаудитслужби склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-01-015075-а.
Аналізуючи відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону №922 - VIII, орган державного фінансового контролю встановив порушення пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 вказаного Закону.
Аналізуючи тендерні пропозиції Південний офіс Держаудитслужби встановив порушення вимог абзацу 2 та 5 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 - VIII за Лотами 1 и 3, та порушення вимог абзацу 2 та 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 - VIII за Лотом 2.
Аналізуючи дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, надання роз'яснень до тендерної документації та внесення до неї змін, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, виконання рішень Антимонопольного комітету України, як органу оскарження, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках процедури закупівлі, відповідач порушень не встановив.
За результатами проведеного моніторингу Південний офіс Держаудитслужби зобов'язав Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) усунути виявлені порушення шляхом розірвання договорів за Лотами 1, 2, 3 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляції Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та про наявність підстав для відмови в задоволенні апеляції Південного офісу Держаудитслужби, з огляду на таке.
Першим доводом апеляції Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) є необґрунтований висновок суду першої інстанції про дотримання Південним офісом Держаудитслужби принципу територіальності та проведення моніторингу процедури закупівлі за наявності повноважень.
Відповідаючи на вказаний довід колегія суддів установила, що суд першої інстанції дійшовши висновку, що моніторинг процедури закупівлі відбувався за територіальним принципом та в межах повноважень керувався:
листом Державної аудиторської служби від 08.12.2021 щодо проведення Південним офісом Держаудитслужби моніторингу публічної закупівлі, у зв'язку з надходженням депутатського звернення;
листом Одеської обласної прокуратури з пропозицією здійснити Південним офісом Держаудитслужби необхідних заходів в межах повноважень для усунення порушень законодавства;
зазначенням в електронній системі закупівель «Prozorro» місцезнаходження Замовника за адресою: вул. Богдана Хмельницького, 34, м. Одесса, Одеська обл.
Дослідивши, наведені, судом першої інстанції, підстави для проведення, саме Південним офісом Держаудитслужби, моніторингу процедури закупівлі, колегія суддів їх не поділяє, з огляду на таке.
Відповідно до частин 1 та 2 Закону №922 - VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Повноваження Південного офісу Держаудитслужби визначені в Положенні про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23.
За приписами пункту 1 цього нормативного акта Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Із тексту цієї норми випливає, що апарат Південного офісу Держаудитслужби здійснює свої повноваження на території Одеської області, а його структурні підрозділи на території відповідних областей, в яких вони розташовані. Винятком з цього правила є - доручення голови Держаудитслужби та його заступників.
Далі, слід звернути увагу на приписи Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно - ревізійного управління України від 26.10.2005 №319, де також закріплено принцип територіальної реалізації повноважень органів Держаудитслужби.
Зокрема, пункт 7 цієї Інструкції наголошує, що офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі:
за власною ініціативою - у тих Замовників, що розташовані на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці;
за дорученням Держаудитслужби - у Замовників незалежно від їх територіальної приналежності.
Отже, приймаючи наказ від 15.11.2021 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Південний офіс Держаудитслужби повинен був встановити місцезнаходження Замовника.
Як встановлено матеріалами справи, 31.05.2021 проведено державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, а саме: відбулася зміна місцезнаходження юридичної особи Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).
Починаючи з 31.05.2021 місцезнаходження Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) стало - Миколаївська область, місто Миколаїв, вулиця 8-го березня, 107, що підтверджується витягом з ЄДР.
Суд першої інстанції установив, що на момент розміщення оголошення про початок процедури закупівлі у лютому 2021 року Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) мало офіційну адресу місцезнаходження в м. Одесі, вул. Богдана Хмельницького 34, а на момент прийняття наказ про початок моніторингу процедур закупівель в місті Миколаєві, вулиця 8-го березня, 107.
Водночас, на думку суду першої інстанції, вирішальним, для проведення органом державного фінансового контролю моніторингу процедури закупівлі, є місцезнаходження Замовника на момент розміщення оголошення про початок процедури закупівлі.
Проте, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції неправильно розтлумачив, наведене вище законодавство, що регулює принцип територіальної реалізації повноважень Південного офісу Держаудитслужби, адже процитовані законодавчі норми імперативно закріплюють за яким територіальним принципом здійснюють свої повноваження офіси Держаудитслужби.
Тобто, місцезнаходження Замовника, момент розміщення оголошення про початок процедури закупівлі, не має правового значення для прийняття наказу про початок моніторингу та не надає повноважень суб'єкту державного контролю проводити моніторинг процедури закупівлі на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, де знаходиться Замовник купівлі послуг.
Є, також, на думку суду апеляційної інстанції, помилковим висновок суду першої інстанції, що лист - доручення Держаудитслужби є підставою для здійснення Південним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі.
Як випливає зі змісту наказу від 15.11.2021 №731 «Про початок моніторингу процедури закупівлі», підставою для його прийняття стало доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани Самокіш від 12.11.2021 та доповідна записка завідуючого сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри Лузан, яка оформлена цією ж датою.
Лист доручення Держаудитслужби надійшов до Південного офісу Держаудитслужби вже після прийняття наведеного наказу та не міг бути підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі.
Що стосується листа Одеської обласної прокуратури, де повідомлялося про можливі порушення Закону №922 - VIII та про вжиття заходів реагування, колегія суддів зауважує, що даний документ також не є підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі у Замовника незалежно від його територіальної приналежності.
Узагальнюючи викладене, колегія суддів погоджується зі скаржником, в особі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), про те, що Південний офіс Держаудитслужби порушив принцип територіальності та провів моніторинг процедури закупівлі за відсутності на це повноважень.
Відповідаючи на довід апеляції про необґрунтованість висновків суду першої інстанції про порушення Замовником закупівель абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 - VIII, колегія суддів зазначає таке.
Суд першої інстанції, відкидаючи доводи позивача про допущення ФОП ОСОБА_1 при оформленням тендерної пропозиції технічної помилки, що не впливає на зміст тендерної пропозиції, керувався Переліком формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Даний Перелік, як указав суд був прийнятий на виконання пункту 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII та є вичерпним.
Зважаючи, що в даному нормативному акті, не зазначена, як формальна, допущена ФОП ОСОБА_1 , помилка в тендерній пропозиції, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність з боку Замовника порушення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 - VIII та, як наслідок правомірність вимоги органу фінансового контролю про розірвання договорів по Лотам 1 та 3 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Колегія суддів не поділяє таку позицію суду першої інстанції, виходячи з таких підстав.
Статтею 3 Закону №922 - VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Абзац 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 - VIII гласить, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Пункт 32 частини 1 статті 1 Закону №922 - VIII відзначає, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, затвердженої наказом Міністерством економічного розвитку і торгівлі від 13.04.2016 №680, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема:
заповнення форми «Цінова пропозиція». Форма заповнюється відповідно до Додатку №5 до тендерної документації;
інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, що визначені Додатком 1 до тендерної документації;
інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону №922 - VIII, встановленими в Додатку 2 до тендерній документації;
документи, що підтверджують відповідність пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, що визначені Додатком 4 до тендерної документації;
розрахунок вартості послуг відповідно до Додатку 6, з обов'язковим зазначенням вартості предмета закупівлі в гривнях цифрами з урахуванням ПДВ, згідно Технічних вимог до предмету закупівель, вказаних в Додатку 4.
Як випливає зі спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, Учасник ФОП ОСОБА_1 надав за Лотом 1 форму, згідно Додатку 4 до тендерної документації, «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» від 03.03.2021 №07/1-03, в якій відсутня інформація про об'єкт оцінки «технологічна лінія», а обсяги надання послуг не відповідають обсягам, визначеним в Додатку 4 до тендерної документації. На переконання Південного офісу Держаудитслужби, за таких порушень Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію Учасника ФОП ОСОБА_1 за Лотами 1 та 3.
Аналізуючи фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується із скаржником, в особі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), що ФОП ОСОБА_1 , під час розміщення в системі сканованого документа «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», заповненого за правилами Додатку 4, допустив технічну помилку, переплутавши аркуші документів за Лотом 1 та 3.
Як прослідковується в документі «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» за Лотом 1 аркуш за нумерацією 2 відскановано з аналогічного документа за Лотом 3, а в такому же документі за Лотом 3 аркуш за нумерацією 2 відскановано за лотом 1.
Як правильно зазначив Замовник, мала місце помилка під час розміщення документа в електронній системі закупівель і це підтверджується порівнянням форми, встановленої Додатком 4 до тендерної документації щодо Лотів 1 та 3 та форми, встановленої Додатком 6, що заповнена ФОП ОСОБА_1 .
Аналізуючи доводи Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), що така помилка є формальною та не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , колегія суддів дійшла таких висновків.
Положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Як указав Верховний Суд, розглядаючи, в постанові від 23.03.2023 у справі №380/2192/21, подібні правовідносини, першочерговим у таких спорах постає питання чи вказано Замовником у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.
Як згадувалося вище, Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII видано наказ від 15.04.2020 № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.
Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
Своєю чергою у пункті 1 Розділу 2 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, яка міститься в матеріалах справи, вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції та її відповідність, зокрема вимогам Додатків до тендерної документації, а саме - технічні помилки та описки.
Далі, в цьому пункті наведені приклади формальних помилок відповідно до вищеозначеного Наказу №710.
З наведеного висновується, що Замовник у тендерній документації описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який, насамперед, передбачений відповідним наказом Уповноваженого органу, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Таким чином, цілком очевидно, що Замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.
Проаналізувавши Перелік формальних помилок, колегія суддів вважає правильним довід Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), що помилку, допущену ФОП ОСОБА_1 можна кваліфікувати за пунктом 2 цього нормативного акта.
Так, відповідно до пункту 2 до формальних помилок віднесено помилку, зроблену учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.
З огляду на вищезазначені приписи норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
Так, у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 Верховний Суд дійшов висновку, що Закон не виключає допущення помилок, більш того, саме тих, що пов'язані з оформленням пропозиції, та, які не стосуються її змісту. Арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов'язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою.
У постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а Верховний Суд вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
Колегія суддів погоджується з доводом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), що допущена помилка, з боку Учасника ФОП ОСОБА_1 не нівелює його технічний потенціал та конкурентоздатність, адже заповнений ним Додаток 6 «Форма розрахунку ціни тендерної пропозиції» за Лотами 1 та 3 детально відображає найменування об'єкту оцінки, обсяг надання послуг (кількість об'єктів оцінки) за кожним із видів об'єктів оцінки, ціну за 1 послугу та загальну ціну за кожним із видів об'єктів оцінки. Претензій до заповнення вказаного Додатку у органу державного контролю не виникло.
Варто також відзначити, що Додаток 4 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» та Додаток 6 «Форма розрахунку ціни тендерної пропозиції» є майже ідентичними, з тією лише відмінністю, що у Додатку 6 додаткового вказується ціна за кожен вид послуг, що надаються.
Аналізуючи довід Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про свою незгоду з рішенням суду першої інстанції, в частині зобов'язання виконати вимогу Південного офісу Держаудитслужби, викладену у висновку від 08.12.2021 №UA - 2021-02-01-015075а, а саме розірвати договори, укладені з Учасником публічних закупівель за Лотами 1, 3, суд апеляційної інстанції встановив, що мотивами для такого аргументу, скаржник зазначив відсутність у суб'єкта фінансового контролю таких повноважень.
Як, стверджує скаржник, в особі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, за результатом здійсненого моніторингу закупівлі, не передбачено ані Законом №922 - VIII, ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а відтак правові підстави для розірвання договору відсутні.
Колегія суддів не погоджується з такою правовою позицією Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), з таких підстав.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує Замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Частина 8 статті 8 Закону №922 - VIII зобов'язує Замовника, протягом п'яти робочих днів, з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною 8 статті 8 Закону №922 - VIII визначено порядок дій Замовника державної закупівлі, в разі виявлення, за наслідками проведення моніторингу, порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.
Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки Замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Верховний Суд у постанові від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, ураховуючи приписи Закону №922 - VIII, відзначив, що на Держаудитслужбу покладений обов'язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто Замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору, на думку суду касаційної інстанції, направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Пояснюючи такий висновок, Верховний Суд зазначив, що у разі недотримання Учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації Замовника, останній на вимогу Закону №922 - VIII, повинен відхилити тендерну пропозицію Учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Себто, у разі дотримання вимог Закону №922 - VIII, відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 - VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Далі, Верховний Суд, покликаючись на приписи Цивільного кодексу України, які регулюють підстави для визнання правочину недійсним, наголошує на тому, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а відтак невідхилення пропозиції Учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Отож, за висновком суду касаційної інстанції, вимоги зазначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі про розірвання укладеного договору, підлягають виконанню.
Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21, № 200/100092/20.
Поряд з цим, як вважає суд апеляційної інстанції, незважаючи на наявність у Держаудитслужби повноважень вимагати розірвання договорів, укладених за результатом проведення процедури закупівлі, є підстави для скасування наведеної вище вимоги, оскільки Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 дотримався вимог, зазначених у тендерній документації Замовника і, останній, не міг відхилити його тендерну пропозицію.
Варто відзначити, що довід апеляції Південного міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про незаконність способу усунення порушень, є похідним від доводів, що процедура закупівлі проходила відповідно до приписів Закону №922 - VIII.
За таких обставин, висновок суду апеляційної інстанції, що орган Держаудитслужби має право вимагати розірвання укладених, за результатами проведення публічних торгів, договорів не впливає на вирішення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування висновку, що є предметом оскарження.
Переходячи до досліджень доводів апеляції Південного офісу Держаудитслужби, колегія суддів зазначає таке.
Відповідаючи на довід скаржника, в особі Південного офісу Держаудитслужби, що Учасники відкритих торгів (переможці ТОВ «Южрансінвест», ФОП ОСОБА_1 ) надалі у складі тендерної пропозиції банківські гарантії, строк дії яких менше ніж 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, колегія суддів вважає наступне.
Пункт 10 частини 1 статті 1 Закону №922 - VIII надає визначення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції та встановлює, що це надання забезпечення виконання зобов'язань Учасником перед Замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до статті 25 Закону №922 - VIII Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику.
У такому разі Учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
В частині 2 статті 22 Закону №922 - VIII визначено, що серед іншого, в тендерній документації зазначаються відомості щодо строку дії тендерної пропозиції.
Пункт 11 частини 2 статті 22 Закону унормовує, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, не повинен бути менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
У своїй скарзі Південний офіс Держаудитслужби заявив, що у Додатку 10 до тендерної документації Замовник встановив вимоги до електронної банківської гарантії Учасника, зазначивши що строк дії забезпечення тендерної пропозиції - не менше 90 днів з дня розкриття тендерної пропозиції, включаючи день розкриття тендерної пропозиції.
На його думку, частина 1 статті 25 Закону №922 - VIII надає право Замовнику самостійно встановлювати в тендерній документації, зокрема строк забезпечення тендерної пропозиції.
Отже, як вважає скаржник, якщо розраховувати строк дії банківських гарантій за правилами, встановленими Замовником в Додатку 10, їх строк становить менше ніж 90 календарних днів.
Як пояснило в позовній заяві Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), в тендерній документації (Додаток 10) була допущена описка щодо строку забезпечення тендерної пропозиції, адже була використана редакція Закону №922 - VIII, яка діяла до 19.04.2020.
Водночас, за твердженням позивача, Учасники торгів керувалися вимогами даного Закону в чинній редакції, де вказано, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, не повинен бути менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Досліджуючи наведені доводи сторін, колегія суддів установила, що суд першої інстанції, проаналізувавши історію змін закупівлі №UA - 2021-02-01-015075а, звернув увагу, що остання редакція тендерної документації була оприлюднена 02.03.2021 та передбачала кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10.03.2021.
За розрахунками, проведеними судом, строк дії банківських гарантій (№3644/21-ТГ/1, №3644/21-ТГ/3) за Лотами 1 та 3 становив 98 днів (з дня кінцевого строку подання тендерних пропозиції).
Строк дії банківської гарантії ТОВ «Южрансінвест» № 205293-Г-0614 від 05.03.2021, поданої за Лотом 2 становив 97 днів.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо дотримання переможцями закупівлі строку дії банківських гарантій, адже строк повинно відраховувати із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Наступним доводом апеляції Південного офісу Держаудитслужби є те, що Учасники торгів (ТОВ «Южтрансінвест» та ФОП ОСОБА_1 ) не відповідали кваліфікаційним критеріям, установлених тендерною документацією.
Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону №922 - VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку Учасник процедури закупівлі подає Замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пункт 2 частини 2 статті 22 Закону №922 - VIII встановлює, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності Учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
На думку Південного офісу Держаудитслужби, Учасник ТОВ «Южтрансінвест» за Лотом 2 не надав відповідне свідоцтво оцінювача з експертної оцінки нерухомого майна, немайнових прав і бізнесу на території України, що є дійсним на дату подання тендерних пропозиції. Окрім того, як вважав Південний офісу Держаудитслужби, такий Учасник, в порушення частини 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції не надав довідку з аргументованими поясненнями щодо відсутності відповідного документа з додаванням копій підтверджуючих документів або без них.
Суд першої інстанції, досліджуючи дане питання встановив, що наведений висновок, зроблений без урахування вимог Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», Положення про видачу сертифікатів суб'єктів оціночної діяльності, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 14.03.2002 № 479, Загальних вимог до навчальних програм навчання оцінювачів та підвищення їх кваліфікації, затверджених наказом Фонду державного майна України від 15.04.2004 № 754, а, отже - є необґрунтованим.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи встановила, що ТОВ «Южтрансінвест» у складі тендерної пропозиції надало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в яку включило оцінювача ОСОБА_3 .
Також було надано сертифікат суб'єкта оціночної діяльності №387/20 від 18.05.2020, виданий Фондом державного майна України. Сертифікат видано на напрямами оцінки майна:
1 «Оцінка об'єктів у матеріальній сфері» ( спеціалізації 1.1.,1.2., 1.3.,1.4.,1.5., 1.7.);
2 Оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі прав на об'єкти інтелектуальної власності (спеціалізації 2.1,2.2)
У ОСОБА_3 в наявності було свідоцтво про його реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів від 12.05.2009 №7483, видане Фондом державного майна України.
До того ж, надані Учасником ТОВ «Южтрансінвест», в складі тендерної пропозиції, кваліфікаційні свідоцтва оцінювача ОСОБА_3 підтверджували наявність в нього відповідної кваліфікації для надання послуг з оцінки арештованого майна за напрямками, які запитувались в тендерній документації. Указані кваліфікаційні свідоцтва є чинними та внесені до Державного реєстру оцінювачів та суб'єктів оціночної діяльності.
До тендерної документації були надані копії кваліфікаційних свідоцтв оцінювача ОСОБА_3 та копії посвідчень про підвищення кваліфікації.
Зокрема, кваліфікаційне свідоцтво оцінювача №643 від 01.11.2003, видане Фондом державного майна України.
Напрямок оцінки майна - оцінка об'єктів у матеріальній формі, спеціалізації:
1.1.оцінка об'єктів нерухомого майна, в тому числі земельних ділянок;
1.2. оцінка машин, обладнання та окремих видів транспортних засобів;
1.3.оцінка автотранспортних засобів.
Кваліфікаційне свідоцтво оцінювача №6795 від 04.04.2009, видане Фондом державного майна України.
Напрямок оцінки майна - оцінка об'єктів у матеріальній формі, спеціалізації:
1.4. оцінка літальних апаратів;
1.5 оцінка судноплавних засобів;
1.7.оцінка рухомих речей, крім таких, що віднесені до машин, обладнання, дорожніх транспортних засобів, літальних апаратів, судноплавних засобів, що становлять культурну цінність.
Кваліфікаційне свідоцтво оцінювача АЕ №00855 від 29.12.2008, видане Державним комітетом України із земельних ресурсів.
Напрямок оцінки майна - грошова оцінка земельних ділянок.
Кваліфікаційне свідоцтво оцінювача цілісного майнового комплексу №24-1 від 22.12.2018, видане Фондом державного майна України.
Напрямок оцінки майна.
2. оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі прав на об'єкти інтелектуальної власності, спеціалізація:
2.1. оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, (крім прав на об'єкти інтелектуальної власності).
Кваліфікаційне свідоцтво оцінювача цілісного майнового комплексу №24-2 від 22.12.2018, видане Фондом державного майна України.
Напрямок оцінки майна - оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі прав на об'єкти інтелектуальної власності, спеціалізація:
2.2. оцінка прав на об'єкти інтелектуальної власності.
В період 2020 - 2021 роки, ОСОБА_3 проходив підвищення кваліфікації, що підтверджується відповідними посвідченнями.
Відповідно до статті 15 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.2001 №2658-ІІІ кваліфікаційне свідоцтво оцінювача (далі - кваліфікаційне свідоцтво) є документом, який підтверджує достатній фаховий рівень підготовки оцінювача за програмою базової підготовки для самостійного проведення оцінки майна. Форми кваліфікаційних свідоцтв оцінювача встановлюються Фондом державного майна України. Право на отримання кваліфікаційного свідоцтва набувають фізичні особи, які мають закінчену вищу освіту, пройшли навчання за програмою базової підготовки та стажування протягом одного року у складі суб'єкта оціночної діяльності разом з оцінювачем, який має не менше ніж дворічний досвід практичної діяльності з оцінки майна, отримали його позитивну рекомендацію та успішно склали кваліфікаційний іспит.
Кваліфікаційні свідоцтва підтверджують професійну підготовку оцінювача за такими напрямами оцінки майна відповідно до програм базової підготовки: оцінка об'єктів у матеріальній формі; оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі прав на об'єкти інтелектуальної власності.
Суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що в тендерній документації під поняттям «кваліфікаційне свідоцтво (свідоцтва) оцінювача (оцінювачів) з експертної оцінки нерухомості, майна, майнових прав і бізнесу» Замовник навів узагальнене поняття свідоцтва, яке може отримати оцінювач (відповідно до встановлених спеціалізацій).
Є обґрунтованим зауваження суду першої інстанції, що таке поняття застосовувалося до свідоцтв, виданих до вступу в силу Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та прийняття Фондом державного майна України відповідних наказів, які уніфікували професійну оціночну діяльність (в тому числі напрямки спеціалізації оцінювачів).
Резюмуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження Південного офісу Держаудитслужби, що Учасник ТОВ «Южтрансінвест» повинен був надати саме кваліфікаційне свідоцтво оцінювача з експертної оцінки нерухомості, майна, майнових прав і бізнесу засновано на надмірному формалізмі.
Вважаючи, що переможець за Лотами 1 та 3 ФОП ОСОБА_1 не відповідав кваліфікаційним критеріям, встановлених Замовником в тендерній документації, Південний офіс Держаудитслужби вказував, що такий Учасник не надав доказів виконання аналогічних договорів щодо об'єктів оцінки за кількістю не менше 75% від загальної кількості видів об'єктів оцінки, встановлених в Додатку 4 до тендерної документації.
Мотивацією такого доводу слугувало те, що надані ФОП ОСОБА_1 , на підтвердження наведеної вимоги, договори з надання послуг незалежної оцінки арештованого майна у виконавчому провадженні від: 21.04.2020 №ОАМ-2018, від 12.03.2019 №ОАМ-2019, від 30.03.2018 №ОАМ 2018 були без додатків. Зокрема, були відсутні Додаток 1 «Специфікація», Додаток 2 «Перелік та дислокація об'єктів», Додаток №3 «Зразок акту прийому-передачі робіт», № 4 «Зразок акту виконаних робіт».
Досліджуючи наведений довід колегія суддів установила, що за приписами пункту 3 частини 2 статті 16 Закону №922 - VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
Так, в Додатку 1 до тендерної документації Замовник указав на необхідність надання Учасником довідки про виконання аналогічного (их) договору (договорів) щодо об'єктів оцінки.
Окрім довідки на підтвердження наявності реального досвіду Учасник повинен був надати:
копії аналогічних договорів за кількістю не менше 75 % від загальної кількості видів об'єктів оцінки згідно Додатку 4 до тендерної документації;
копію рецензії на звіти учасника, складена рецензентом, що працює в органі приватизації, або копію рецензії, що складена експертною радою саморегулівної організації оцінювачів, які класифіковані за ознаками, зазначеними в абзацах другому або третьому пункту 67 Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440.
Як вірно встановив суд першої інстанції, Учасник публічної закупівлі та її переможець за лотами 1 та 3 ФОП ОСОБА_1 вказану вимогу виконав в повному обсязі, надавши Інформаційну довідку щодо виконання аналогічних договорів від 03.03.2021 №03-03 з детальним переліком договорів за відповідними спеціалізаціями, а також копії самих договорів разом з актами приймання-передачі виконаних робіт.
В наданих договорах зазначалося найменування об'єктів оцінки без його конкретизації у виконавчому провадженні.
Загалом ФОП ОСОБА_1 документально підтвердив наявність досвіду виконання аналогічних договорів за 22 найменуваннями об'єктів оцінки із 24, що закуповувались.
Тобто, відсотковий індикатор підтвердження досвіду ФОП ОСОБА_1 становив 91% та значно перевищував необхідні 75%. Договори укладались учасником з приватними виконавцями, органами юстиції та приватними особами - учасниками виконавчого провадження.
Зокрема, предметом договору від 21.04.2020 №OAM-2020, укладеного ФОП ОСОБА_1 із Південно-Східним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) є надання послуг з оцінки арештованого майна. В цьому розділі значиться 24 найменування об'єктів оцінки, які є тотожними із послугами по оцінці, що закуповувались Замовником.
Наявні в матеріалах справи також договори від 12.03.2019 № OAM-2019 та від 30.03.2018 №ОАМ-2018, що укладені між ФОП ОСОБА_1 та Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області, які за своїм змістом і предметом с аналогічними згаданого вище договору.
До вказаних договорів ФОП ОСОБА_1 надав акти прийому-передачі робіт по незалежній оцінці арештованого майна та акти виконаних послуг за відповідним найменуванням об'єкту оцінки, в яких містилась інформація щодо надання послуг оцінки конкретного об'єкту описаного державним виконавцем.
Колегія суддів погоджується з доводом суду першої інстанції, що документи, надані Учасником, підтверджували, що останній, в минулому надавав оціночні послуги аналогічні тим, що закуповує Замовник.
Також, є правильною правова позиція суду першої інстанції, що зауваження органу державного контролю про відсутність перелічених вище додатків, наприклад зразку акта прийому-передачі виконаних робіт та зразку акта виконаних робіт, жодним чином не підтверджують наявність або ж відсутність у учасника відповідного досвіду, оскільки не фіксують факт надання учасником послуг з оцінки арештованого майна.
Узагальнюючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) повинна бути задоволена, а рішення суду першої інстанції, в частині відмови в задоволенні вимог про визнання протиправним та скасування спірного висновку про зобов'язання розірвати договори за Лотами 1,3 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, слід скасувати та прийняти, у скасованій частині, нове рішення - про задоволення позову.
Рішення суду першої інстанції, яким скасовано спірний висновок Південного офісу Держаудитслужби, в частині зобов'язання розірвати договори за Лотом 2, слід залишити без змін.
Підставами для часткового скасування рішення суду першої інстанції, відповідно до приписів статті 317 КАС України, та ухвалення нового рішення у відповідній частині, є зокрема, неправильне застосування норм матеріального права, що виразилося у неправильному тлумаченні закону.
За результатами апеляційної розгляду розподіл судових витрат, відповідно до ст. 139 КАС України, не проводиться.
Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.
На підставі викладеного, керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) - задовольнити.
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року скасувати в частині відмови в задоволенні позовної вимоги Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 08 грудня 2021 року №UA - 2021-02-01-015075а про усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договорів за Лотами 1 та 3 із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Ухвалити, у скасованій частині, нове рішення про задоволення позову.
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Доповідач - суддя І. О. Турецька
суддя С. Д. Домусчі
суддя Л. П. Шеметенко
Повне судове рішення складено 13.04.2023.