Україна
Донецький окружний адміністративний суд
06 квітня 2023 року Справа№200/18301/21
Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Голошивця І.О., секретаря судового засідання - Немогай В.І., за участю представника позивача - Янюка В.Ю., розглянув в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення.
ОСОБА_1 звернулася до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення №2 Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 16.08.2021.
Позов вмотивовано тим, що позивач безперервно працювала в органах прокуратури України з 25.01.2017 року на посаді прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області. 07.10.2019 року, позивачем було подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивач зауважив, що у 2021 році, вона успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала достатню кількість балів, та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який відбувся 10.08.2021 року. Позивач зазначила, що з початку тестування у неї виникали збої у роботі на ноутбуці, а саме: не одразу вдалося зайти для участі у тестуванні під своїм логіном та паролем, оскільки програма декілька разів повідомляла про помилку, під час безпосереднього проходження тестування - курсор миші ноутбука належним чином не реагував, необхідно було по декілька разів натискати на обраний варіант відповіді, в декількох питаннях графічні зображення зливались з монітором ноутбука, таким чином позивач вважає, що вищезазначені обставини свідчать про збої в роботі комп'ютеру, його операційній системі та програмі, оскільки неможливо було використати позивачу відведений їй час для проходження іспиту. Окрім цього, позивач зауважила, що через факт некоректної роботи ноутбука, низькою температурою в приміщенні де проходив іспит, вона почала сильно хвилюватися. Позивач зазначила, що в результаті іспиту набрала 81 бал та після закінчення тестування до неї підійшов представник робочої групи з зошитом або журналом, показав її прізвище і попросив засвідчити своїм підписом отриманий нею результат. Позивач зазначила, що не зробила жодного письмового зауваження щодо збоїв комп'ютерної техніки. Згодом до неї підійшов член робочої групи, вислухавши зауваження позивача про проблеми у роботі ноутбука, рекомендував їй скласти відповідну заяву та передати голові Тринадцятої кадрової комісії для розгляду, що позивач і зробила. Позивач зауважила, що під час усного інструктажу, який проводився перед тестуванням, присутнім не було роз'яснено поводження у зв'язку із проблемами технічного характеру. Про зазначені обставини позивач 10.08.2021 року повідомила письмовою заявою голову Тринадцятої кадрової комісії, з проханням надати позивачу можливість пройти повторно даний етап тестування у зв'язку з технічними проблемами. Аналогічну заяву позивач переслала на електронну пошту Тринадцятої кадрової комісії 12.08.2021 року, але будь якої відповіді на свої заяви, позивач не отримала. Позивач зауважила, що з серпня по листопад 2021 року знаходилась в очікуванні рішення Тринадцятої кадрової комісії, щодо включення її до графіку складання іспиту. Та лише, 12.11.2021 року вона отримала в Донецькій обласній прокуратурі копію рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 16.08.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно якого позивач не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. Позивач зазначила, оскільки рішення відповідача про її звільнення може слугувати підставою для її незаконного звільнення, вважає його незаконним, прийнятим всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України, а тому таким, що підлягає скасуванню.
Представник відповідача, надав відзив на позовну заяву в якому зазначив, що позивачем на виконання Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ Закону України №113-ІХ її буде звільнено з посади. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Відповідач зауважив, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Окрім цього, на теперішній час Конституційним Судом України рішення, щодо визнання неконституційними Закону України №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві не надано. Відповідач зазначив, що вказаний закон прийнято належним суб'єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень, у зв'язку із цим, порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів, та ґрунтуються на вимогах ЗУ №113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак. Атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Відповідач зауважив, що позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її було допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки. 10.08.2021 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) позивачем набрано 81 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474, є менше прохідного балу 93 для успішного складання іспиту. Відповідач зауважив, що ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту, про що позивач був ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії. Відповідач зазначив, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Відповідач зауважив, що позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених ЗУ №113-ІХ, тобто позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли маючи юридичну освіту та досвід професійної діяльності вона не могла усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації. Окрім цього, позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров'я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту «Psymetrics» та локального сервера від 10.08.2021 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. На засіданні тринадцятої кадрової комісії, протоколом №1 зафіксовано список осіб, які 10.08.2021 року не успішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, де під №2 зазначено й позивача. Позивач, 10.08.2021 звернулась до тринадцятої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав технічних збоїв під час проходження тестування. У вказаній заяві, позивачем було зазначено про зависання мишки ноутбука та некоректність деяких питань. Відповідач зауважив, що позивач не тільки пройшов тестування в рамках відведеного часу, але і завершив його. Окрім цього, тринадцятою кадровою комісією у той же день 10.08.2021 року, було розглянуто заяву позивача та зазначено, що іспит позивачем не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались. Зауваження чи скарги від прокурора, до та під час складання іспиту, до голови або секретаря комісії не надходили. Відповідач зауважив, що членами комісії одноголосно було прийнято рішення про відмову позивачу щодо проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у зв'язку з цим тринадцятою кадровою комісією відповідно до вимог ЗУ №113-ІХ та Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 16.08.2021 року №2 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідач вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, який не підлягає задоволенню.
Позивач, надав відповідь на відзив на позовну заяву Офісу Генерального прокурора. В якому зазначив, що відповідачем не приведено будь-яких обґрунтованих заперечень, щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, із посиланням на відповідні докази та норми права та вважає, що відповідач не довів жодним чином правомірність прийняття оскаржуваного рішення та просив прийняти до уваги викладені у відповіді на відзив аргументи позивача та задовольнити позовну заяву у повному обсязі.
У судовому засіданні представником позивача наголошено на підставах, викладених у позовній заяві та у відповіді на відзив, також просив задовольнити позов у повному обсязі.
Ухвалою суду від 28.12.2021 відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 03.02.2022.
03.02.2022 розгляд справи №200/18301/21 відкладено на 23.02.2022 у зв'язку з наданням додаткових доказів.
Ухвалою суду від 23.02.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.03.2021.
16.03.2022 розгляд справи №200/18301/21 відкладено на 06.04.2023 у зв'язку з наданням додаткових доказів.
Представник відповідача до суду не з'явився. Сторони про розгляд справи були повідомлені судом належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи відповідними повідомленнями.
Розглянувши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -
Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 . З 25 січня 2017 року працює на посаді прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури, що підтверджується наявною копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_2 та наказом прокурора Донецької області №159-к від 24.01.2017 року, наказом виконувача обов'язків прокурора області №527-к від 16.02.2017 року.
На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 розпочато процес атестації прокурорів.
07.10.2019 позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» та від 17.02.2021 № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур», з 15.03.2021 утворені окружні прокуратури і припинено діяльність місцевих прокуратур шляхом їх реорганізації.
Матеріалами справи встановлено, що за результатами проходження позивачем 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано достатню кількість балів, через що її було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички, що підтверджується наявним в матеріалах справи рішенням №1 «Про допуск прокурорів до складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», прийнятого Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (Додаток 1 до Протоколу №1 від 02.08.2021 року).
Відповідно до наявного в матеріалах справи графіку складання іспиту у формі анонімного на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, призначеному на 10 серпня 2021 року в групі 1 під порядковим номером 2 зазначена - ОСОБА_1 , зазначений графік затверджений 04 серпня 2021 року рішенням Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
В 2-му етапі атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який відбувся 10.08.2021, позивачем набрано 81 бал (вербальний блок - 74 балів, абстрактно-логічний блок - 88 балів), що є меншим за встановлений прохідний бал - 93 (встановлений наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474). Результати іспиту відображені у відомості про результати такого тестування, з якою позивач була ознайомлена, що підтверджується її підписом.
Згідно протоколу №1 засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі за текстом - Тринадцята кадрова комісія) 10.08.2021 відбулося засідання Тринадцятої кадрової комісії, на якому затверджено список осіб, які 10.08.2021 року не успішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого було внесено й позивача (протокол засідання вказаної комісії від 10.08.2021 № 1 та додаток №2 до нього).
10.08.2021 та 12.08.2021 року, позивач надала заяви до Тринадцятої кадрової комісії з проханням дозволити їй перездачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із технічними збоями під час тестування (зависання мишки ноутбука) та некоректністю деяких питань.
10.08.2021 відбулося засідання тринадцятої кадрової комісії, на якому розглядалися заяви, які надійшли від прокурорів, які приймали участь у тестуванні, у тому числі і ОСОБА_1 , відповідно до яких просили повторно пройти вказаний іспит у зв'язку з поганим самопочуттям, технічними несправностями комп'ютера, некоректністю поставлених питань та відсутністю належних умов для проходження тестування. Згідно протоколу № 1 від 10.08.2021 за наслідком розгляду заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки їй було відмовлено.
16.08.2021 відбулося засідання Тринадцятої кадрової комісії, на якому відповідно до пункту 4 порядку денного розглядалися питання про ухвалення рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання. Згідно протоколу №2 від 16.08.2021 року при розгляді пункту 4 порядку денного, було вирішено відповідно до вимог пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки такими прокурорами - у тому числі ОСОБА_1 .
16.08.2021 Тринадцятою кадровою комісією було винесено рішення №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» відповідно до якого, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 81 бал, що є менше прохідного бала (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Позивач отримала вищезазначене рішення Тринадцятої кадрової комісії 12 листопада 2021 року в Донецькій обласні прокуратурі.
Наказом №536-к Донецької обласної прокуратури від 15 березня 2021 року, вирішено прокурору Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 , посада якої не передбачена наказом Генерального прокурора №2 ш від 17.02.2021 року, тимчасово з 15.03.2021 визначити робоче місце в Костянтинівській окружній прокуратурі Донецької області в приміщенні Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області по вул. О. Тихого, 260, м. Костянтинівка, Донецької області. Керівнику Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області забезпечити ведення табельного обліку використання робочого часу та здійснювати контроль за дотриманням трудової дисципліни.
Спірним у даній справі є винесення рішення Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 16.08.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» стосовно ОСОБА_1 .
Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку про наступне.
Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):
1) статтю 32 доповнити частиною п'ятою такого змісту:
«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
2) статтю 40 доповнити частиною п'ятою такого змісту:
«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Як передбачено п. п. 9, 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до п.п.3, 4 розділу II Закону 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Проте, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX внесені зміни до статті 32, 40 Кодексу законів про працю України.
Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Також, частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.
Також, на пункті 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
З огляду на системний аналіз вказаних норм права, проходження прокурорами атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221, не суперечить положенням трудового законодавства та не містить ознаки дискримінації.
У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».
Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури.
Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов'язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Разом з тим, суд звертає увагу, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.
Слід зазначити, що Закон №1697-VII та Закон №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону №113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Судом під час розгляду справи встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року звернулась до Генерального прокурора із заявою за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач фактично погодилась із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.
Щодо процедури проведення атестації позивача відповідною кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, суд зазначає наступне.
Абзацом 1 пункту 7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пунктів 2-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
При цьому, положеннями п. п. 7, 9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 1, 2 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
В свою чергу, відповідно розділу ІІ Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Згідно з п. 1, 2 розділу IІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 за результатами проходження 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала достатню кількість балів (71), через що її було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички.
Відповідно до наявного в матеріалах справи, графіку складання іспиту у формі анонімного на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, призначеному на 10 серпня 2021 року в групі 1 під порядковим номером 2 була зазначена - ОСОБА_1 , зазначений графік затверджений 04 серпня 2021 року рішенням Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Пунктами 5,6 розділу IIІ Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» встановлений прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки встановлено - 93 бали.
Згідно з ст.1 ЗУ «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Відповідно до ч. 5 ст. 7 ЗУ «Про прокуратуру» єдність системи прокуратури України забезпечується:
1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури;
2) єдиним статусом прокурорів;
3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів;
4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України;
5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування.
Крім того, згідно з положеннями Порядку №221 випливає, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки становить 93 бали (згідно наказу Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань ( завдань) та правил складання іспиту»), а прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Матеріали справи свідчать, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) який відбувся 10.08.2021 року, позивач набрала 81 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), у зв'язку з чим її було не допущено до проходження наступного етапу атестації співбесіди.
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 (номер службового посвідчення (паспорта) - НОМЕР_3 ), Логін - НОМЕР_4 , власноручно поставила підпис. Позивач за результатами складання іспиту за вербальний блок набрала - 74 балів, за абстрактно-логічний блок набрала - 88 балів. Зазначена відомість підписана також головою тринадцятої комісії та секретарем відповідної комісії, будь-яких дописів чи зауважень позивача вищезазначена відомість не містить.
Відповідно до наявного в матеріалах справи звіту «Оцінка інтелектуальних здібностей» (вербальний інтелект, абстрактно-логічний інтелект), який сформований за логіном «21138», тобто логіном, який був наданий для складання іспиту ОСОБА_1 . В якому зазначено, стиль роботи з інформацією: вербальний - швидкість висока 10 з 10; точність низька 1 з 10; абстрактний - швидкість висока 10 з 10; точність низька 2 з 10.
На засіданні Тринадцятої кадрової комісії, яке відбулося 10 серпня 2021 року відповідно до порядку денного Протоколу №1, третього питання кадровою комісією вирішено сформувати список прокурорів, які неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 10 серпня 2021 року, набравши менше 93 балів (додаток 2 до Протоколу). Відповідно до зазначеного списку (додаток 2) ОСОБА_1 ввійшла до списку прокурорів, які 10 серпня 2021 року неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 балів, зазначений список підписаний головою комісії, секретарем комісії та членами комісії.
Після складення іспиту, позивач написала на ім'я голови Тринадцятої кадрової комісії заяву з проханням дозволити їй перездачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з технічними збоями під час тестування та некоректністю деяких питань.
Відповідно до протоколу №1 засідання Тринадцятої кадрової комісії від 10 серпня 2021 року, комісією було розглянуто заяву позивача, в якому було зазначено що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. На відповідному засіданні, комісією було закцентовано увагу, що перед початком складання іспиту всіх прокурорів у тому числі і ОСОБА_1 , у присутності членів робочої групи та кадрової комісії було ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог пункту 13 розділу І Порядку, а також з'ясовано про їх стан здоров'я. Крім того, перед початком іспиту та під час його проходження заявники до медичного працівника за місцем проведення іспиту не зверталися, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров'я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту із заявами про перенесення дати складання іспиту не зверталися. Також комісією було зазначено, що під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп'ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили. Іспит ОСОБА_1 не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауваження чи скарги від вказаних прокурорів до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходили. Відповідною комісією було прийнято одноголосно рішення щодо відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
В матеріалах справи міститься акт налаштування та підготовки Інструменту «Psymetrics» від 10.08.2021 року, відповідно до якого технічними фахівцями було проведено налаштування та підготовку інструменту «Psymetrics» (далі за текстом - інструмент), для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок. У рамках налаштування та підготовки було виконано: запуск локального сервера, на якому попередньо розміщений інструмент та запуск програмного забезпечення для моніторингу ресурсів сервера; надання доступу до Інструменту на локальному сервері, згідно налаштувань інфраструктури наданої локальної мережі; первинна перевірка готовності Інструменту до проведення процедури тестування; перевірка безперебійності роботи Інструменту та локального сервера при імітації навантаження 300 тестувань респондентів одночасно. Відповідно до акту позапланової перевірки роботи Інструменту «Psymetrics» та локального сервера від 10.08.2021 року, тобто складеним станом на дату проведення іспиту позивачем, встановлено, що підставою позапланової перевірки слугував запит комісії на додаткову перевірку Інструменту в день тестування. Результатами позапланової перевірки встановлено: збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань не виявлено; збоїв, в тому числі часових затримок, в обробці відповідей не виявлено; порушень програмних кодів не виявлено; збоїв в налаштуванні Інструменту на локальному сервері не виявлено; збоїв в роботі локального сервера при навантаженні не виявлено.
Відповідно до питання четвертого «Про ухвалення рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для його успішного складання» винесеного на порядок денний засідання тринадцятої кадрової комісії Протокол №2 від 16 серпня 2021 року, комісія вирішила відповідно до вимог пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки такими прокурорами: у тому числі ОСОБА_1 . Комісія проголосувала одноголосно.
16.08.2021 тринадцятою кадровою комісією було винесено рішення №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» відповідно до якого, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 81 бал, що є менше прохідного бала (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Аналізуючи зазначені обставини справи, суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 81 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 81 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX і пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.09.2021 у справі №280/4314/20.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Отже, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилась, подавши відповідну заяву.
Підсумовуючи наведене, з огляду на системний аналіз вказаних норм законодавства та досліджені судом матеріали справи, суд дійшов висновку, що порядок проходження атестації позивачем (в частині його включення до графіку та відсутності права на повторне проходження тесту) було здійснено відповідно до вимог Закону.
Щодо доводів позивача в частині заяви про технічні збої комп'ютерної програми, суд зазначає, що дані доводи є необґрунтованими, оскільки судом не встановлено, та в матеріалах справи відсутні докази того, що на час складання іспиту у системне забезпечення та локальні сервера, за допомогою яких проводилось тестування, було зафіксовано втручання третіх осіб.
Однак, суд зазначає, що позивач мала право внести будь-які зауваження до відомості про результати складання іспиту, про зазначене право вона була обізнана, як посадова особа органу правової сфери діяльності, однак 10.08.2021, під час проходження другого етапу тестування таким правом позивач не скористалась, доказів протилежного суду не надано, окрім заяви поданої після складання іспиту.
Суд вважає за необхідне зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Судом враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а та у справі № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, та від 29.09.2021 у справі №440/2682/20.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України», «Проніна проти України» та «Серявін та інші проти України»: принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).
Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що винесення рішення Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 16.08.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» відбулось в межах законодавства, а порядок проходження атестації позивачем було здійснено відповідно до вимог Закону.
Частиною 1 та 2 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на викладене, відповідач належними та допустимими доказами довів, що при прийнятті оскаржуваного рішення діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлений законом, добросовісно та розсудливо, з урахуванням всіх обставин справи, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
Судові витрати відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства, суд, -
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити у повному обсязі.
Вступна та резолютивна частини рішення проголошено в судовому засіданні 06 квітня 2023 року за участі представника позивача.
Повний текст рішення виготовлено та підписано відповідно до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя І.О. Голошивець