Справа № 199/3037/23
(3/199/1656/23)
іменем України
10.04.2023 року м. Дніпро
Суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська Воробйов В.Л., за участю захисника особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 - адвоката Мануяіна Г.Г., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно майора ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Черкаської області, громадянина України, начальника чергової служби військової частини НОМЕР_1 НГУ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-15 КУпАП,
Відносно майора ОСОБА_1 02.04.2023 року був складений протокол серії НГУ №3624 про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.172-15 КУпАП про те що «01.04.2023 року в період з 17.00 год. по 20.00 год., перебуваючи на території військового містечка № НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, АДРЕСА_1 , виконував службові обов'язки в добовому наряді в стані алкогольного сп'яніння, перед цим вживши алкогольні напої на території частини, чим недбало поставився як службова особа до військової служби, під час дії особливого періоду, в умовах воєнного стану».
ОСОБА_1 у судовому засіданні свою провину не визнав та зазначив, що у стані алкогольного або іншого сп'яніння на території військової частини не перебував. Зазначає, що з актом медичного огляду, проведеного на території військової частини він не був згоден та просив провести такий огляд у відповідній медичній установі, на що він отримав відмову.Заперечує факт недбалого ставлення до військової служби.
Захисник особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 - адвокат Манукян Г.Г., у судовому засіданні просив провадження відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-15 КУпАП, про що надав відповідне письмове клопотання.
Дослідивши матеріали справи, вважаю що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-15 КУпАП, з наступних підстав.
Відповідно до ст. ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Згідно с вимогами ст.245 КУпАП, завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати, зокрема, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні.
Відповідно до ч.1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Частина 2 статті 172-15 КУпАП передбачає відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду.
Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. До цих ознак належать: об'єкт; об'єктивна сторона; суб'єкт; суб'єктивна сторона. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, оскільки він виконував службові обов'язки в добовому наряді в стані алкогольного сп'яніння, перед цим вживши алкогольні напої на території частини.
Разом з цим, порядок оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення регламентований Інструкцією зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, що затверджена Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 р. № 329 (далі - Інструкція).
Положення Інструкції свідчать, що огляд на стан сп'яніння військовослужбовця необхідно проводити в медичному закладі, правом здійснення такого огляду наділені лікарі, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
Такий висновок походить із того, що проведення огляду військовослужбовця на стан сп'яніння не відноситься до компетенції патруля (порядок проведення, який частково регламентований, і право проведення огляду, яке відсутнє, є різними правовими категоріями).
Матеріали справи свідчать, що огляд на стан сп'яніння проведений військовослужбовцем військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 , що підтверджується актом №138 медичного огляду військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 на предмет виявлення можливого наркотичного або алкогольного сп'яніння від 01.04.2023 року.
Однак, як зазначалось вище, у такої особи відсутні повноваження на вчинення дій з огляду на стан сп'яніння в силу вимог Інструкції про ВСП.
Крім того, матеріали справи взагалі не містять будь-яких документів щодо повноважень вказаної особи.
Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться:
-науковими метрологічними центрами, які мають міжнародновизнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів;
-науковими метрологічними центрами, метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.
Матеріали справи не містять будь-яких документів, що видані органами, зазначеними у абз. 1 ч. 5 ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», які свідчать про те, що прилад «АЛКОФОР-405» проходив хоч якусь повірку.
Окрім того, в матеріалах справи відсутня експлуатаційна документація на прилад «АЛКОФОР-405», у зв'язку з чим неможливо встановити допустиму похибку цього приладу, кількість корисних використань, температурний режим використання тощо.
Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби:
1)на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2)на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3)поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4)під час виконання державних обов'язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов'язки не були пов'язані з військовою службою;
5)під час виконання обов'язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Крім цього, відповідно до абз.3 п. 7 Розділу II Інструкції обов'язок щодо збирання доказів та оформлення матеріалів про військове адміністративне правопорушення покладається на уповноважену посадову особу, яка складає протокол.
Так, порядок підтвердження вчинення військовослужбовцями адміністративного правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбаченого частиною 3 статті 173-20 КУпАП встановлено пунктом 8 розділу ІІ Інструкції з оформлення в національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 23 серпня 2017 року №726, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2017 року за №1166/31034 (далі Інструкція).
Відповідно до вступної частини наказу МВС від 23.08.2017 № 726 та Загальних положень Інструкції, затвердженої цим наказом, ця Інструкція прийнята з метою належної організації роботи зі складання, оформлення, подання посадовими особами Національної гвардії України до відповідних судових органів матеріалів про військові адміністративні правопорушення.
Відповідно до пункту 8 розділу ІІ Інструкції у разі виявлення військовослужбовця з ознаками алкогольного сп'яніння на території Головного управління НГУ, військової частини, військового об'єкта, або виконання військовослужбовцем обов'язків військової служби з такими ознаками посадова особа в присутності двох свідків пропонує такому військовослужбовцю добровільно пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння за допомогою спеціального технічного засобу, дозволеного до застосування Міністерством охорони здоров'я. Результати проведеного огляду на стан алкогольного сп'яніння оформлюються актом, зразок якого наведено в додатку 2 до цієї Інструкції, який підписується посадовою особою, свідками та військовослужбовцем, стосовно якого проводиться огляд.
У разі незгоди військовослужбовця пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння за допомогою спеціального технічного засобу, його незгоди з результатами огляду, а також за наявності підстав уважати, що військовослужбовець перебуває в стані наркотичного чи іншого сп'яніння, посадова особа не пізніше ніж протягом двох годин направляє його в супроводі двох представників Головного управління НГУ, військової частини для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров'я, якому надано право проводити такий огляд. За результатами медичного огляду складається відповідний висновок та долучається до матеріалів військового адміністративного правопорушення.
Як вбачається з матеріалами справи, ОСОБА_1 після проведення вищевказаного огляду висловив свою незгоду з результатами такого огляду та просив пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння у відповідній медичній установі.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи всупереч вимогам абз. 6 п. 8 розділу ІІ Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, ОСОБА_1 так і не був направлений для проведення належного медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров'я, якому надано право проводити такий огляд.
Крім цього, згідно вимог п. 8 розділу ІІ Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення:
- результати проведеного огляду на стан алкогольного сп'яніння оформлюються актом, зразок якого наведено в додатку 2 до цієї Інструкції, який підписується посадовою особою, свідками та військовослужбовцем, стосовно якого проводився огляд.
- висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складається за формою, наведеною в додатку 4 до Інструкції про порядок виявлення ознак сп'яніння та долучається до матеріалів військового адміністративного правопорушення.
При цьому, безпосередньо сам Акт медичного огляду №138 від 01.04.2023, який було складено відносно ОСОБА_1 та який долучено до протоколу про вчинення адміністративного правопорушення серія НГУ №3625 за ч.3 ст. 172-15 КУпАП не відповідає формі акту, зразок якого наведено в додатку 2 до цієї Інструкції про порядок виявлення ознак сп'яніння.
За таких обставин, долучений до протоколу «Акт №138 медичного огляду військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 на предмет виявлення можливого наркотичного або алкогольного сп'яніння від 01.04.2023 року» є недопустимим доказом у даній справі, так як не відповідає не лише по формі та змісту наявним в діючому законодавстві зразкам таких актів.
Оскільки Акт №138 медичного огляду військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 на предмет виявлення можливого наркотичного або алкогольного сп'яніння від 01.04.2023 року є недопустимим доказом, тому належних та допустимих перебування ОСОБА_1 під час виконання своїх службових обов'язків у стані алкогольного сп'яніння, матеріали справи не містять, а отже дії ОСОБА_1 не утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-15 КУпАП, порушення якого згідно протоколу інкримінується останньому.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду при розгляді справи № 234/15877/16-к.
Відповідно до п.3.2.Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 р. №12-рп/2011, аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина і з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.
Суд зазначає, що застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань.
Положеннями ст.256 КУпАП визначено, що протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій особи, є одним із основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити усі дані, необхідні для вирішення справи.
При цьому суд приймає вмотивовану постанову тільки в межах викладених уповноваженою посадовою особою у протоколі про адміністративне правопорушення та обсягу доказів, наявних в матеріалах справи.
Практика Європейського суду з прав людини показує, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Спираючись на положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії»(рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії»(заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), беручи до уваги адміністративне стягнення, передбачене ч.3 ст.172-20 КпАП України, суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.
Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.
Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Отже, враховуючи, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суд, оцінивши наявні в даній адміністративній справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-15 КУпАП, у зв'язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КупАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.ст. 283, 284 КУпАП,
Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити, за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-15 КУпАП.
Скарга на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подана протягом 10 днів з дня винесення постанови.
Суддя: В.Л.Воробйов