Справа № 640/36570/21 Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко Н.М.
04 квітня 2023 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого суддіЧерпіцької Л.Т.,
суддівПилипенко О.Є.,
Собківа Я.М.,
за участі секретаря: Висоцького А.М.,
представника позивача: Кротюк О.В.,
представника відповідача: Стрільчук Л.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "17" листопада 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу ,
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 1 кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.11.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
- зобов'язати кадрову комісію Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, заступником начальника Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях - начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1;
- визнати протиправним і скасувати наказ Офісу Генерального прокурора № 1699ц від 15.12.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях - начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»);
- поновити з 20.12.2021 ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях - начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю висновків за результатами проведеної співбесіди, оскільки вони містять необґрунтовані твердження (обґрунтовані сумніви) щодо позивача.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від "17" листопада 2022 р. позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення № 1 кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.11.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора № 1699ц від 15.12.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях - начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях - начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 20.12.2021
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 149 337,80 грн.
Також стягнуто витрати на професійну правничу допомогу на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора у розмірі 29000,00 гривень.
У задоволенні позовних вимог відмовлено.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення комісії не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного. У спірному рішенні кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження майна, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.
Також суд першої інстанції зазначив, що оскільки оскаржуваний наказ про звільнення № 1699ц від 15.12.2021 містить єдину підставу його прийняття - рішення Кадрової комісії № 1 від 09.11.2021, то за результатами скасування останнього, такий наказ не має правової підстави та підлягає скасуванню, як похідний акт. Відповідно підлягають до задоволення позовні вимоги про поновлення позивача на роботі та стягнення компенсації за вимушений прогул.
Щодо позовної вимоги про зобов'язання Кадрової комісії прийняти рішення про успішне проходження ОСОБА_1 атестації, суд першої інстанції зазначив про відсутність підстав для її задоволення, оскільки зобов'язання Кадрової комісії прийняти рішення про успішне проходження останнього з етапів атестації, по суті, є підставою для переведення позивача до Офісу Генерального прокурора, що йде у розріз із передбаченими повноваженнями органу, який розглядає трудовий спір.
Позивач, не погоджуючись із судовим рішенням в частині вирішення позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення № 1 кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.11.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить змінити рішення суду в частині відповідних висновків суду про протиправність оскаржуваного рішення.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що експертний висновок Аудиторської фірми «Хорта» від 07 лютого 2022 року № А-07/02-2022 підтвердив відповідність доходів і витрат ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , тому твердження кадрової комісії про наявність невідповідності доходів і витрат наведених осіб вказує на невмотивованість та протиправність оскаржуваного рішення. Окрім того, кадрова комісія принизила честь, гідність і ділову репутацію, як позивача, так близьких йому осіб, стверджуючи про вірогідність ухилення від сплати податків, що також свідчить про не обґрунтовані твердження комісії, на яких ґрунтується оскаржуване рішення. Тож, на думку скаржника, такі обставини мають бути встановлені судом апеляційної інстанції, що є підставою для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.
Також скаржник просить змінити рішення суду першої інстанції, вказавши, що роз'яснення НАЗК № 9 від 01.10.2021 не спричиняє жодних юридичних наслідків для позивача і кадрової комісії в процедурі атестації прокурора, оскільки Закон України "Про запобігання корупції" не розповсюджується на кадрову комісію і Закон № 113 не приймався на виконання Закону України "Про запобігання корупції", відповідно НАЗК не має повноважень надавати роз'яснення щодо діяльності кадрової комісії, які прямо визначені в пп.3 пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
Крім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою доводи позивача, викладені ним у пп. 3.2.5 збільшеної позовної заяви, щодо безпідставного застосування кадровою комісією відомостей про майно, як позивача та його сім'ї, так і близьких його осіб після 2019 року, оскільки позивач після вказаного року не перебував на посаді прокурора, чим поставила до нього інші умови ніж, ті, які буди застосовані до прокурорів в 2019 році та яких перевели до Офісу Генерального прокурора в 2019 році. У зв'язку з чим, скаржник просить встановити дану обставину та змінити рішення суду першої інстанції.
З-поміж вказаного, скаржник зазначає, що в збільшеній редакції позову в підпункті II.3. позивачем надані вичерпні відповіді на питання відповідача з підтверджуючими документами відносно свого майнового стану, близьких осіб, які кадрова комісія не врахувала. Проте вказані обставини, які були вказані в підпунктах збільшеної позовної заяви, а саме: ІІ. 3.1. - ІI. 3.1.6. залишилися без оцінки суду першої інстанції, тому, на переконання позивача, ці підпункти підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції, з прийняттям судового рішення про зміну оскаржуваного рішення суду.
Відповідач, не погоджуючись із судовим рішенням в частині задоволення позовних вимог, також подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати його та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.
Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначив, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, тому висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам чинного законодавства України.
На переконання відповідача, суд не наділений повноваженнями здійснювані переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Крім того, відповідач вказує, що не гуртуються на нормах закону висновки суду про те, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, здійснюється виключно Національним агентством з питань запобігання корупції, а кадрова комісія перебрала ці функції на себе, оскільки судом не враховано, що підпунктом 3 п. 15 розд. II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ визначено, що відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції є предметом дослідження кадровою комісією дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. На думку відповідача, під час співбесіди кадрова комісія надавала оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог п. п. 2 п, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Також відповідач, посилаючись на правові висновки Верховного Суду від 30.08.2022 у справі № 420/7408/20, зазначив, що наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з'ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб'єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.
Наприкінці, відповідач також наголосив на тому, що сума витрат на правничу допомогу в розмірі 29 000 грн, зважаючи на категорію складності справи, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому просить залишити скаргу без задоволення, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника.
Офіс Генерального прокурора подав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просив залишити скаргу позивача без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 перебував на посаді заступника начальника Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях - начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Генеральної прокуратури України.
Наказом № 2102ц позивача звільнено з посади. Даний наказ оскаржено в судовому порядку, за результатами чого, рішенням від 02.10.2020 у справі № 640/26170/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.01.2021 позовні вимоги задоволено, зокрема, наказ про звільнення скасовано, зобов'язано поновити на посаді в Генеральній прокуратурі України.
Наказом Офісу № 281 від 16.06.2020 створено Кадрову комісію Офісу Генерального прокурора. Рішенням Кадрової комісії від 02.11.2021 затверджено графік проведення співбесід з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України на 09.11.2021.
За результатами проходження співбесіди, на сайті Офісу розміщено інформацію про результати проходження атестації, ОСОБА_1 - не успішно.
У подальшому, керуючись ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», на підставі рішення Кадрової комісії № 1 від 09.11.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади.
Не погоджуючись зі згаданими рішеннями, ОСОБА_1 звернувся до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.
За змістом частин першої, другої, шостої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (Закон № 1697).
Статтею 4 Закону № 1697 встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113) до Закону № 1697 були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону № 1697 слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 5 розділу І Порядку № 221).
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно з п. 11 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
За змістом пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113 установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Законом України № 1554-ІХ від 15.06.2021 внесено зміни до п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113 внесено зміни, за наслідком яких, положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які: звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах; звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.
Суд першої інстанції встановив, що попередньо позивача звільняли на етапі проходження співбесіди. На виконання рішення від 02.10.2020 у справі № 640/26170/19 наказ № 2102ц скасовано, позивача поновлено на посаді.
З урахуванням п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113, для переведення до штату в Офіс Генерального прокурора ОСОБА_1 мав пройти атестацію з етапу співбесіди, оскільки всі попередні етапи ним успішно пройдено.
За результатами проходження співбесіди, на сайті Офісу розміщено інформацію про результати проходження атестації, ОСОБА_1 - не успішно.
У подальшому, керуючись ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», на підставі рішення Кадрової комісії № 1 від 09.11.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади.
Рішення № 1 від 09.11.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації містить обґрунтування його прийняття.
За змістом п. 3 згаданого рішення, обставини, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності прокурора наступні.
«ОСОБА_1 та його близька особа (батько) системно придбавали автотранспортні засоби, зареєстровані в Україні, за цінами, які є істотно нижчими за ринкові на той період.
Так, з пояснень прокурора та інших матеріалів випливає, що ОСОБА_1 оплатно набув право власності та продав наступні автотранспортні засоби:
- січень 2020 року: Skoda Superb (2016 р. в.) - договірна вартість придбання 209000 грн (продано через 6 місяців за суму 553500 грн),
- травень 2020 року: Mercedes Benz S 350 (2011 р. в.) - договірна вартість придбання 350000 грн. Вже 08 вересня 2021 року автомобіль продано за 790000 грн;
- липень 2020 року: Lexus LX 470 (2004 р. в.), договірна вартість придбання -150000 грн;
- вересень 2021 року: Mercedes Benz S 500 L (2014 р. в.) - договірна вартість придбання 795000 грн.
Батько прокурора оплатно набув право власності та продав наступні автотранспортні засоби:
- 2016 рік: продано Lexus RX350 (2007 р. в.) за договірну ціну у розмірі 120000 грн;
- 2016 рік: Toyota Land Cruiser (2008 р. в.) - договірна вартість придбання 49570 грн;
- 2018 рік: Toyota Land Cruiser 200 (2013 р.в.) - договірна вартість придбання 350000 грн; BMW Х5 (2016 р.в.) - договірна вартість придбання 149000 грн (продано через 10 місяців за 149000 грн);
- 2019 рік: Audi Q5 (2012 р.в.) - придбано за 200000 грн; договірна вартість відчуження Ford Mondeo (2015 р.в.) - 100000 грн.;
- 2021 рік: Porsche Cayenne (2012 р.в.) - договірна вартість придбання 140000 грн.
З письмових та усних пояснень, наданих Комісії прокурором, випливає, що вказані ціни на автотранспортні засоби були обумовлені начебто їх поганим технічним станом. Однак прокурором не було надано Комісії доказів незадовільного стану автомобілів, не надано пояснення щодо економічної доцільності придбання такої великої кількості автотранспортних засобів в незадовільному технічному стані, а також не надано доказів грошових витрат на наступний ремонт зазначених автотранспортних засобів.
У зв'язку з викладеним у Комісії є обґрунтований сумнів у доброчесності та відповідності професійній етиці ОСОБА_1 , який полягає у тому, що прокурор та його близькі особи вірогідно занижували договірні ціни з метою зменшення суми обов'язкових податкових та інших платежів до бюджету, а також для того, щоби не потрапити у законодавчо встановлену зону обов'язкового державного фінансового моніторингу.
У січні 2019 року батьком прокурора придбано у фізичної особи квартиру у новобудові Печерського району м. Києва, за адресою м. Київ, вул. К. Бендукідзе, 2, загальною площею 78,2 кв.м, за 1725000 грн. Як було з'ясовано під час співбесіди, в даній квартирі проживає прокурор та його сім'я.
Під час співбесіди прокурор пояснив, що батько здійснив купівлю вказаної нерухомості у м. Києві за рахунок власних заощаджень. Проте це твердження спростовується нижченаведеним.
Згідно з документами, наданими прокурором та матеріалами атестації, офіційні доходи батька за період 2014-2018 років склали менше 1500000 грн, а офіційні доходи матері прокурора за період 2014-2018 років - менше 3100000 грн. При цьому мати прокурора у 2018 році придбала квартиру у АДРЕСА_1 ) загальною площею 27,3 кв.м.
Батьком прокурора до купівлі квартири за адресою АДРЕСА_2 , було у 2017 році придбано за 900000 грн автотранспортний засіб Toyota RAV4 (2017 р.в.). А у 2018 році придбано автомобілі BMW Х5 (2016 р.в.) та Toyota Land Cruiser 200 (2013 р.в.), а перед цим, у 2016 році - Toyota Land Cruiser (2008 р.в.). У 2017 році батьком прокурора придбано 2 нежитлових приміщення у Черкаській області площею 309,1 кв. м та 150 кв. м та 2 земельні ділянки площею 800 кв.м та 1000 кв.м. Також у 2018 році батьком прокурора було придбано човен (катер) моторний Buster Magnum (2013 року побудови); (для довідки: ринкова вартість в Україні нового подібного катеру - від 4 тис Євро).
З вищенаведеного Комісія робить висновок, що існує обґрунтований сумнів щодо того, що витрати батька прокурора на купівлю квартири відповідають його офіційним доходам.
Як було вже зазначено, у січні 2019 року батьком прокурора придбано у фізичної особи квартиру у АДРЕСА_1 , загальною площею 78,2 кв.м, за 1725000 грн. Таким чином договірна ціна квартири (біля 800 доларів СІНА за метр квадратний) є суттєво нижчою за ринкові ціни на подібні об'єкти на момент здійснення правочину. На співбесіді прокурор не зміг пояснити причини заниженої ціни придбання вказаного об'єкта нерухомості.
Те ж саме стосується договору, за яким мати прокурора у 2018 році придбала квартиру у АДРЕСА_1 ) загальною площею 27,3 кв.м за договірною ціною, яка є менше 352170 грн, що є істотно нижче ринкових цін на подібні об'єкти нерухомості на той період.
У зв'язку з викладеним у Комісії є обґрунтований сумнів у доброчесності та відповідності професійної етики ОСОБА_1 , а також у незалежності прокурора ОСОБА_1 з огляду на те, що його близькі особи вірогідно занижували договірні ціни під час купівлі ними квартир (в одній із яких постійно проживає прокурор) з метою зменшення суми обов'язкових податкових та інших платежів до бюджету. Крім того, у Комісії є обґрунтований сумнів у відповідності фактичних (а не вказаних в договорах) витрат на придбання нерухомого майна офіційним доходам матері та батька прокурора.
Батько прокурора неодноразово отримував від сторонньої особи істотні матеріальні блага в якості подарунків. Так, у 2018 році батько прокурора отримав в якості дарунку квартиру у АДРЕСА_1 ) загальною площею 46,8 кв.м, а також житловий будинок з прибудовою загальною площею 150,7 кв.м у с. Дубіївка Черкаської області, з земельною ділянкою за тією ж адресою площею 0,19 га.
При цьому та ж сама стороння особа у 2017 році продала батькові прокурора за цінами, що явно нижче ринкових, наступні об'єкти нерухомості у с. Дубіївка Черкаської області: 1) нежитлове приміщення площею 309,1 кв.м та земельну ділянку 800 кв.м - договірна ціна придбання 155000 грн; 2) нежитлове приміщення площею 150 кв.м - договірна ціна придбання 46000 грн та земельну ділянку 1000 кв.м - договірна ціна придбання 24000 грн; 3) земельну ділянку 1000 кв.м -договірна ціна придбання 10000 грн.
У зв'язку із цим Комісія має обґрунтований сумнів щодо незалежності прокурора ОСОБА_1 з огляду на такі правочини, укладені його близькою особою.».
Отже, передумовою для висновку Комісії про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності прокурора стали обґрунтування:
- купівля транспортних засобів за заниженими цінами без пояснення необхідності їх придбання у незадовільному технічному стані та без надання доказів витрат на їх ремонт, натомість, відбувалось заниження цін з метою уникнення податкових зобов'язань та фінансового моніторингу;
- невідповідність доходів здійсненим видаткам;
- невідповідність договірних цін фактичним;
- сумнів у незалежності прокурора, зокрема, з огляду на отримання його батьком подарунків та цінного майна за цінами нижчими, за ринкові.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що Кадровою комісією у спірному рішенні не наведені підстави невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики, що свідчить про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.
Оскаржуване рішення (в частині доброчесності прокурора) мотивів та доказів не містить, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики з приводу поточного використання прокурором та членами його сім'ї майна.
Також суд обґрунтовано зазначив, що жоден з членів комісії не є експертом у будь-якій оціночній діяльності, жодні експерти та експертні висновки не залучались та не використовувались, а викладені твердження не містять посилань на джерела інформації.
Тобто, висновок Кадрової комісії про заниження фактичних цін, ґрунтується лише на переконанні та/або довільних дослідженнях її членів, які, у свою чергу, жодного доказового значення не мають.
Між тим, єдиний експертний документ - висновок Аудиторської фірми «Хорта» від 03.11.2021, виготовлений на замовлення ОСОБА_1 , відхилений Кадровою комісією як такий, що не спростовує обґрунтовані сумніви.
При цьому, відсутність у згаданому висновку оцінки «адекватності та справедливості вартості об'єктів декларування, відображених у деклараціях», жодним чином не підтверджують презумпцію Кадрової комісії щодо реальної вартості таких об'єктів.
Чинним законодавством не надано точного визначення доброчесності, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.
Серед інших обов'язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов'язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.
Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою (преамбула Кодексу).
Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, з-поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.
При виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).
Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016 (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13.04.2017 (Порядок № 111).
Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п'ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов'язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 (далі - Анкета).
За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов'язання фінансового характеру, а також членів його сім'ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім'ї майну і одержаним ними доходам.
У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).
Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.
Суд першої інстанції достовірно встановив, що позивачем подавалися декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК).
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» (Закон № 1700).
Так, абзацом 14 ст. 1 Закону № 1700 встановлено, що спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).
Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 1700, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: - одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб'єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об'єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); - приймати з питань, що належать до його компетенції, обов'язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); - отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); - отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); - ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); - складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).
Частиною 1 ст. 48 Закону № 1700 встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб'єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.
Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону № 1700).
Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону № 1700 встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
З огляду на викладене, повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700.
Натомість, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом України «Про прокуратуру», визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади.
За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.
Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя Кадрова комісія не наділена.
У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у шостої кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення.
Як наслідок, рішення комісії з цього питання не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.
Доводи Офісу Генерального прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про безпідставні висновки суду першої інстанції, що кадрова комісія перебрала на себе функції Національного агентства з питань запобігання корупції щодо контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, колегія суддів відхиляє, оскільки Верховний Суд у постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20-а), оцінюючи (негативні) висновки кадрової комісії стосовно майна і транспортних засобів та джерел їх походження (як обставину, яка, з-поміж іншого, спричинила у членів кадрової комісії обґрунтовані сумніви у відповідності прокурора займаній посаді), зауважив, що повноваження щодо здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яке реалізовує їх в порядку, визначеному Законом № 1700-VII.
Той самий висновок Верховний Суд повторив також і в інших справах цієї категорії (постанови від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 01 грудня 2021 року (справа № 640/26041/19).
Зокрема в постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд, за результатами аналізу співвідношення обсягу повноважень НАЗК, що визначені Законом № 1700-VII, та кадрових комісій, утворених відповідно до положень Закону № 113-IX, виснував, що встановлений Законом № 1700-VII порядок перевірки декларацій та передбачена Законом № 113-IX процедура атестації є різними процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній. З указаного слідує, що висновки Кадрової комісії, які покладені в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача, є безпідставними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції НАЗК.
Отож, у цій справі висновки суду першої інстанції про перебирання Кадровою комісією повноважень НАЗК, коли в рамках атестування вона самостійно перевіряє чи оцінює (не)задекларовані об'єкти нерухомості, є правильними і відповідають правозастосовній практиці Верховного Суду.
Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11 серпня 2022 року у справі № 640/1520/20.
Офіс Генерального прокурора також наполягає на тому, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії, однак колегія суддів відхиляє такі твердження скаржника оскільки згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 06 жовтня 2022 року у справі № 640/777/20, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.
В контексті наведеного, колегія суддів зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
У спірному ж рішенні кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження майна, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 1 від 09.11.2021 є протиправним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.
Відповідно, оскільки оскаржуваний наказ про звільнення № 1699ц від 15.12.2021 містить єдину підставу його прийняття - рішення Кадрової комісії № 1 від 09.11.2021, то за результатами скасування останнього, такий наказ не має правової підстави, тому підлягає скасуванню, як похідний акт.
Частина 1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України передбачає право незаконно звільненої особи бути поновленою на посаді, з якою її було незаконно звільнено.
Тож, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовну вимогу позивача про поновлення на посаді.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).
Оскільки Офіс Генерального прокурора не наводить в апеляційній скарзі доводи щодо неправильного обчислення судом першої інстанції суми (періоду) компенсації за час вимушеного прогулу, то колегія суддів не перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині.
Що стосується доводів Офісу Генерального прокурора про те, що сума витрат на правничу допомогу в розмірі 29 000 грн, зважаючи на категорію складності справи, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Приписи ч. 3 ст. 134 КАС України визначають для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
При цьому в силу положень ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Згідно ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
Колегія суддів зауважує, що суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов'язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов'язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов'язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).
Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).
На підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу позивачем подано до суду:
копію договору № 63/2021 від 30.11.2021 з додатком № 1 до нього;
акт надання правничої допомоги від 07.11.2022;
копії квитанції про оплату правничої допомоги.
Верховний Суд у своїх постановах неодноразово звертав увагу на частини шосту, сьому статті 134 КАС України, якими встановлено право суду за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на правничу допомогу, за умови недотримання критеріїв співмірності.
Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 27 травня 2021 року у справі № 520/14230/19, від 16 червня 2022 року у справі №380/4759/21.
Офіс Генерального прокурора подав до суду заяву, в якій заперечив щодо відшкодування правничої допомоги, пославшись на її необґрунтованість.
Відповідно до частини другої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.
Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов'язково понесені та мають розумну суму.
Перевіривши докази про надання правничої допомоги, подані позивачем, а також враховуючи складність та категорію справи, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про стягнення з Офісу Генерального прокурора витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 29000,00 грн.
Колегія суддів також ураховує, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої ухвалено рішення, витрачених коштів, але і в певному сенсі спонукання суб'єкта владних повноважень утримуватися від подачі безпідставних заяв, скарг і своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних і юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин.
Цей висновок узгоджується з правовою позицією, яка міститься, зокрема, у додатковій постанові Верховного Суду від 5 вересня 2019 року у справі № 826/841/17.
Дослідивши доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що останні зводяться до того, що позивач просить встановити суд апеляційної інстанції відповідні обставини його доброчесності та спростувати висновки кадрової комісії стосовно невідповідності позивача критерію доброчесності, а саме: встановити, зокрема, відповідність офіційних доходів витратам сім'ї та близьких осіб, законність та обґрунтованість придбання рухомого та нерухомого майна позивачем та близькими йому особами, за наслідками чого змінити мотивувальну частину рішення, що стосується позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення № 1 кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.11.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Однак, колегія суддів зазначає, що такі доводи є безпідставними та підлягають відхиленню, оскільки суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натоміть здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.
Як зазначалось, рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.
Проаналізувавши інші доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.
Крім того, аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про зобов'язання кадрову комісії прийняти рішення про успішне проходження ОСОБА_1 атестації не оскаржується, тому колегія суддів не перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині.
Згідно з ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "17" листопада 2022 р. - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-329 КАС України.
Повний текст постанови складено та підписано "05" квітня 2023 р.
Головуючий суддяЛ.Т. Черпіцька
СуддіО.Є. Пилипенко
Я.М. Собків