Справа № 11 - 807 / 2006 року. Головуючий в 1-й інстанції: Сорока К.М.
Категорія: ч.2ст.309 КК України Доповідач: КопитькоЛ.І.
2006 року липня місяця 5 дня. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі: головуючого - судді Копитько Л.І. суддів: Давиденка Е.В., Павленка В.П. з участю прокурора Деряги Л.М засудженого ОСОБА_1 розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 грудня 2005 року.
Цим вироком
ОСОБА_1, уродженець м. Полтави, непрацюючий, без визначеного місця проживання, раніше судимий:
· 1 липня 1993 року за ч. 1 ст.229-1 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку строком на 1 рік;
· 25 січня 1995 року за ч.1 ст.229-6 КК України на 1 рік позбавлення волі;
· 2 грудня 1998 року за ч.2 ст.229-6 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України умовно з іспитовим строком 2 роки;
· 17 січня 2001 року за ч.2 ст.229-1,44,43,14 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі , звільнений 10 квітня 2004 року по відбуттю покарання,
засуджений за ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України на 3 роки позбавлення волію, за ч,2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно на 3 роки позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що він 17 лютого 2005 року, близько 19-00 години, на зупинці громадського транспорту «ІНФОРМАЦІЯ_1" в м. Полтаві у , невстановленої слідством особи незаконно без мети збуту для власного вживання придбав одноразовий медичний шприц з 2 мл наркотичного засобу - опію ацетильованого, вага сухого залишку в якому 0,16 гр., який незаконного зберігав при собі і який близько 19 год. 30 хв. був виявлений в нього та вилучений працівниками міліції.
Повторно 14 березня 2005 року ОСОБА_1 близько 16 години на зупинці громадського транспорту «ІНФОРМАЦІЯ_1" в м. Полтаві у невстановленої слідством особи незаконно придбав без мети збуту для власного вживання медичний шприц об'ємом 5 мл., заповнений до позначки 1,5 мл наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вага
сухого залишку в якому становить 0,13 гр., який незаконно зберігав при собі і який в цей же день близько 16 год.30 хв. був виявлений в нього і вилучений працівниками міліції.
Повторно 24 квітня 2005 року, близько 16 год.45 хв., ОСОБА_1 на території ринку «ІНФОРМАЦІЯ_2" по АДРЕСА_1 з корисливих спонукань з метою заволодіння чужим майном шляхом вільного доступу намагався відкрито заволодіти майном потерпшої ОСОБА_2, а саме: гаманцем вартістю 100 грн., в якому знаходились гроші в сумі 100 грн.., а всього намагався завдати шкоду потерпілій в сумі 124 грн., але не довів свого умислу до кінця з незалежних від його волі причин, оскільки був затриманий потерпшою.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить перекваліфікувати його дії з грабежу на замах на крадіжку, оскільки він намагався таємно викрасти гаманець, і пом'якшити покарання, застосувавши при призначенні покарання за ч.2 ст.309 КК України ст.69 КК України.
Інші учасники процесу вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію і просив вирок змінити, міркування прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.
Суд обгрунтовано визнав ОСОБА_1 винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу повторно без мети збуту.
У апеляції засуджений не оскаржує висновки суду про доведеність винності його у вчиненні цього злочину.
Винність ОСОБА_1 в скоєнні вказаного злочину доведена матеріалами справи і не оспорювалась в суді першої інстанції.
Злочинні дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляції.
Разом з тим, доводи апеляції засудженого про те, що він вчинив замах на таємне викрадення чужого майна не позбавлені підстав.
За змістом закону викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці соби розуміють сутність його злочинних дій. Відкритим вважається і таке викрадення, яке було помічене сторонніми особами і цю обставину злочинець не тільки усвідомлював, але й нехтував нею. При вчиненні грабежу винний діє відкрито, зухвало і свідомо нехтує присутність власника майна або особи, яка володіє майном чи охороняє його, або сторонніх осіб.
Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 в ході досудового і судового слідства давав сталі показання про те, що він діяв таємно, що умислу діяти відкрито і зухвало в нього не було, і коли він почув крик і зрозумів, що викритий раптовими свідками, він не намагався довести крадіжку до кінця, а викинув гаманець на землю і не намагався відкрито зникнути з ним і лише після цього був затриманий перехожими (а.с. 65, 75, 88-89,173-175).
З первинних пояснень потерпілої ОСОБА_2 вбачається, що вона не помітила, коли і ким у неї був викрадений гаманець, про це їй повідомила продавець вже після того, як хлопець уходив і тоді вона почала кричати і побігла за ним, прохаючи про допомогу перехожих. Викрадач був затриманий перехожим і тоді вона підбігла, а він викинув гаманець на асфальт, (а.с.53).
Той факт, що гаманець ОСОБА_1 не утримував, а викинув, підтверджується відсутністю в матеріалах справи протоколу вилучення в нього викраденого гаманця.
З показань свідка ОСОБА_3 видно, що потерпіла не бачила коли і хто в неї викрав гаманець із сумки, це бачила одна з реалізаторів і повідомила про це останню і тоді потерпіла стала наздоганяти його і кричати про допомогу і хтось з громадян затримав
викрадача, коли затримали викрадача, яким виявився ОСОБА_1, гаманець знаходився на асфальті, останній його викинув, але не заперечував, що викрав його з сумки у жінки.
Навіть в постанові про зміну обвинувачення в суді від 12 грудня 2005 року прокурором вказано, що в судовому засіданні встановлено, що 24 березня 2005 року на ринку «ІНФОРМАЦІЯ_2" ОСОБА_1 намагався викрасти гаманець ОСОБА_2, а при спробі зникнути з викраденим з місця злочину був затриманий потерпілою (а.с.231).
Як видно з вироку, мотивуючи недоведеність вини ОСОБА_1 по епізоду від 14 березня 2005 року, суд вказав , що коли 24 березня 2005 року ОСОБА_1 викрав у ОСОБА_2 гаманець, вона написала заяву в органи міліції і про перший епізод.
За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_2 від 24 березня 2005 року необхідно перекваліфікувати з ст. 15, ч.І ст.186 КК України на ч.2 ст. 15, ч.І ст. 185 КК України, як закінчений замах на крадіжку майна потерпілої ОСОБА_2, оскільки ОСОБА_1 намагався вчинити крадіжку, тобто таємне викрадення майна потерпілої, виконав усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Разом з тим, Законом України від 2 червня 2005 року № 2635-IV «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення" здійснена часткова декриміналізація деяких злочинів, в тому числі злочинів, передбачених ст. 185 КК України.
За змістом цього Закону дрібним розкраданням вважається викрадення чужого майна незалежно від того у чиїй власності воно перебуває, а також коли вчинене повторно, якщо вартість викраденого на момент вчинення правопорушення не перевищує трьох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Виходячи із цього, враховуючи відповідні положення інших законодавчих актів України, у період з 01.01.2005 року по 31.12.2005 року включно розмір викрадення вважається дрібним, якщо вартість викраденого на момент вчинення правопорушення не перевищувала 393 грн.(131хЗ).
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 24 березня 2005 року намагався таємно викрасти майна потерпшої ОСОБА_2 на суму 124 грн.
Відповідно до ст.58 Конституції України та ч.1 ст.5 КК України закон, який скасовує або пом'якшує відповідальність, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання.
З огляду наведеного колегія судців вважає, що по цьому епізоду ОСОБА_1 вчинив правопорушення, яке з набранням Законом чинності перестало визнаватися злочином.
За таких обставин вирок в цій частині підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України.
Безпідставне твердження в апеляції про надмірну суворість обраного покарання за ч.2 ст.309 КК України.
При обранні покарання за цією статтею суд правильно, відповідно до вимог закону врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Саме з врахуванням всіх обставив суд і обрав йому за цей злочин мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.309 КК України. Обране покарання за цією статтею відповідає вчиненому і особі винного. Підстав до застосування ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.
З огляду наведеного колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366, 376 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 частково задовольнити.
Вирок суду змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ст. 15, ч.1 ст. 186 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України і на підставі ст.5 КК України та п.2 ч.1 ст.6 КПК України в цій частині справу провадженням закрити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до міри покарання, обраної судом, тобто на 2 роки позбавлення волі.
В іншій частині вирок Октябрського районного суду м Полтави від 21 грудня 2005 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Копитько Л.І. Давиденко Е.В. Павленко В.П.