03 березня 2023 року Справа № 160/19286/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ніколайчук С.В.
розглянув в письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 40506248) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, Львівська область, м. Львів, вул. Костюшка, 8, код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним та скасування висновку
01 грудня 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (код ЄДРПОУ ВП 40913619) про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-12-04-000353-с від 18.11.2022 року.
В обґрунтування правової позиції зазначено, що позивач не погоджується позивач вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA -2021-12-04-000353-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-12-04-000353-с від 18.11.2022 року є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб'єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадових особи контролюючого органу.
Зміст зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретним і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та скасувати його.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії.
Ухвалою від 07 грудня 2022 року суд відкрив провадження в адміністративній справі № 160/19286/22 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання, за наявними у справі матеріалами.
02.01.2023 року представник позивача надав до суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування правової позиції зазначено, що твердження позивача, що управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, враховуючи вищенаведене, управління уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць та, яким чином зміст висновку не відповідає вимогам законодавства про здійснення державних закупівель.
Управлінням до даної закупівлі не застосовано зобов'язань, які б порушували права та обов'язки позивача. Зобов'язання, яке застосоване у оскаржуваному висновку дає вказівку у майбутньому під час проведення інших закупівель не вчиняти аналогічних порушень, а діяти згідно із чинним законодавством. Отже, висновок містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи.
Також, оскаржуваний висновок моніторингу закупівлі - акт індивідуальної дії, який не встановлює нових обов'язків для позивача, не скасовує чи звужує його прав, що потребують захисту, а лише вказує на необхідність в подальшому дотримання законодавства, що регулює проведення публічних закупівель, а отже не може бути скасований.
Висновок про результати моніторингу закупівлі містить конкретний спосіб усунення виявленого порушення. Таке формулювання зобов'язання у висновках органи державного фінансового контролю почали використовувати саме з огляду на існування практики Верховного суду наведеної позивачем.
На думку відповідача, твердження позивача, що зобов'язання у висновку є неконкретизованим та нечітким не відповідає дійсності.
Дослідив матеріали справи, всебічно і повно з'ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Департамент Гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро просп. Дмитра Яворницького, 75 , код ЄДРПОУ 40506248) зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадський формувань 24.05.2016 року за № 12241340000076920.
На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 03.11.2022 року № 71-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022, відповідно до ч. 2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради предмету «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» (код ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування), очікуваною вартістю 1 126 138,50 грн (оголошенняя, оприлюдене на веб-портале Уповноваженого органу з питань закупівель ID:UA-2021-12-04-000353-с).
Предметом закупівлі UA-2021-12-04-000353 є послуги, пов'язані з організацією харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра).
Відповідач склав висновок UA-2021-12-04-000353-с про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.06.2022 №122, який затверджено начальником управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, оприлюднено його в електронній системі закупівель.
Згідно із констатуючої частини оскаржуваного висновка за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені порушення, а саме: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог п.18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення, а саме: за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Відповідно до п. 3 розділу ІІ оскаржуваного висновка позивача зобов'язано здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановленого порушення вимог п.18 ч. 2 ст. 22 закону при складанні тендерної документації та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погоджується із зазначеними у висновку про допущення порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922 у формі оприлюднення замовником в електронній системі закупівель проекту договору без повного переліку випадків змін його умов (4 пункти з 8), що і стало предметом даного спору.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин, та релевантні їм джерела права.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом №2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно із частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» від 28.10.2015 №868, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужби в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до частин першої та четвертої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі).
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно із частиною другою статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно із абзацом 2 частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини дев'ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Принципи публічних закупівель визначені статтею 3 Закону №922-VIII (далі - в редакції (чинній на час початку проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг), відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII, забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно із частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
- зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;
- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;
- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;
- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;
- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;
- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;
- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;
- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Частиною першою статті 22 Закону №922-VIII зазначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною другою вказаної статті встановлено вимоги до відомостей, що зазначаються в тендерній документації. Зокрема, пунктом 18 встановлено обов'язок зазначати у тендерній документації вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частина четверта статті 22 Закону №922-VIII).
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги" (частина п'ята статті 22 Закону №922-VIII).
Стосовно виявлених відповідачем під час проведення моніторингу порушень позивачем вимог Закону №922-VIII, суд зробив такі висновки.
Як видно з оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу встановлено, що на порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 % від вартості договору про закупівлю. У п.7 розділу ІІІ тендерної документації замовником зазначено, що інформація про субпідрядника «не передбачена».
Позивач з цього приводу зазначив, що в пункті 7 розділу ІІІ тендерної документації дійсно не передбачена вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця, як це регламентовано пунктом 18 частини другої статті 22 Закону у разі закупівлі послуг, оскільки зважаючи на специфіку послуг, не планувалося залучати до надання послуг співвиконавців, що підтверджується листом № 792 від 13.12.2021 року.
Між тим судом встановлено, що в ході розгляду справи між сторонами відсутня розбіжність у визнанні факту невідповідності тендерної документації позивача п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, натомість спірним є зміст висновка, передусім його зобов'язальна частина.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону 922-VIII
Невідповідність висновка відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26.01.2023 року по справі №400/3947/20, від 26.01.2023 року по справі №160/3289/21, від 01.12.2021 у справі №160/8403/19
Так в зобов'язальній частині висновку відповідач вказав: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановленого порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації та протягом п'яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
За змістом вказаного речення відповідач одночасно констатує неможливість усунення порушення та зобов'язує здійснити невизначені заходи для недопущення такого порушення в майбутньому, про що необхідно прозвітувати.
Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім, то недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.
Зобов'язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.
Згідно із ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до цієї справи відповідач створив для позивача становище правової невизначеності, зобов'язавши його прозвітувати про вжиття заходів, направлених на недопущення встановленого порушення в майбутньому, оскільки наведене формулювання є неконкретним, а з його змісту не можливо визначити критерії, за якими можна буде встановити факт виконання позивачем відповідного зобов'язання. Відповідач не вжив мінімальних заходів щодо конкретизації своєї вимоги шляхом наведення прикладів заходів, вжиття яких може вважатися належним реагуванням на зміст висновку.
Наведене доводить, що висновок відповідача, який є предметом оскарження, створює для позивача обов'язки, однак не дозволяє належним чином визначити порядок їх виконання, що є порушенням права позивача на перебування у стані правової визначеності.
Стосовно доводів позивача про відсутність у відповідача повноважень на проведення перевірки, суд встановив таке.
Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників
Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення про Управління передбачено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до підпунктів 2, 4, 13, 16 пункту 10 Положення, начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; підписує накази управління; затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.
Моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету: «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування)» здійснено на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби в Івано- Франківській області (далі - Управління) від 03.11.2022 №71-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022.
Вказаний наказ є чинним, позивачем не оскаржувався.
Таким чином, твердження позивача про те, що Західним офісом Держаудитслужби проведений моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку є безпідставним, оскільки відповідач уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке за обставин цієї справи наявне.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно із частинами першою та другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Всупереч наведеним вимогам, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності та обґрунтованості винесення оскаржуваного висновка про результати моніторингу процедури закупівлі. і , що відповідач діяв у відповідності до вимог ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
За результатами судового розгляду, суд зробив висновок, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості та складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, а тому цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно із частиною першої статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивач при зверненні до суду сплатив судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду, на суму 2481,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 23.11.2022 року № 18200.
Оскільки позовну заяву задоволено повністю, сплачений судовий збір за в сумі 2481,00 грн потрібно стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позовну заяву Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Днпіро, пр. Дмитра Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 40506248) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, Львівська область, м. Львів, вул. Костюшка, 8, код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним та скасування висновку- задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (код ЄДРПОУ ВП 40913619) про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-12-04-000353-с від 18.11.2022 року.
Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (79007, Львівська область, м. Львів, вул. Костюшка, 8, код ЄДРПОУ 40479801) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 40506248) сплачений судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Ніколайчук С.В. брала участь у підготовці для підтримання кваліфікації суддів з 20.02.2023 року по 24.02.2023 року та перебувала у щорічній відпустці з 27.02.2023 року по 01.03.2023 року, тому розгляд справи здійснено 06.03.2023 року.
Повний текст рішення суду складено 20.03.2023 року
Суддя С.В. Ніколайчук