Справа № 154/1041/20 Провадження №11-кп/802/22/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
24 березня 2023 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконферензв'язку),
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області 27 серпня 2021 року,
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Червоноград Львівської області, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, не працює, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 14.07.2004 за ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29.12.2009 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту;
- вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15.10. 2010 за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;
- вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 10.10.2012 за ч.2 ст.185, ст.395 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.03.2015 за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 30.11.2015 за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- вироком Любомльського районного суду Волинської області від 11.06.2020 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту;
- вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.10.2020 за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70, ст.72 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі,
- вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021 за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1 cт.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Початок строку виконання покарання ухвалено обчислювати з 27 серпня 2021 року.
У відповідності до ч.4 ст.70 та ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 час його попереднього ув'язнення у даному кримінальному провадженні, а також покарання, відбуте частково за попереднім вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021 із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, а саме з 27 травня 2019 року по 05 вересня 2019 року включно, а також з 11 березня 2020 року по 27 серпня 2021 року включно.
Запобіжний захід у виді застави скасовано. Заставу, після вступу вироку у законну силу ухвалено повернути заставодавцю.
Вироком вирішено питання речових доказів.
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він маючи судимість за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і повторно вчинив умисні корисливі злочини.
Так, близько 14 год. 19 лютого 2019 року, у торгівельному центрі «Роксолана», що на вул.Д.Галицького, 12 в м.Володимир-Волинському, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю продавця, з-під торгового прилавку, повторно таємно викрав гаманець вартістю 200 грн., в якому знаходились гроші в сумі 50 грн., а також дві банківські платіжні картки АТ КБ «ПриватБанк» та одна банківська платіжна картка «Альфа-Банк», чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 250 грн.
За цих же обставин, відразу ж після крадіжки гаманця, близько 14 год. 10 хв. 19 лютого 2019 року в м.Володимир-Волинському ОСОБА_7 , знаходячись неподалік приміщення автостанції, що на вул.Д.Галицького, 14, маючи у розпорядженні викрадений гаманець ОСОБА_10 та здійснюючи його огляд, на ґрунті раптово виниклого наміру, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого зняття коштів, привласнив з вказаного гаманця пластикову банківську розрахункову картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , належну ОСОБА_10 з магнітним носієм інформації, яка є офіційним документом майнового характеру, що надає право особі одержання, зберігання та використання інформації про розрахункові кошти та інші грошові надходження на рахунок та забезпечує користувачеві доступ до банківського рахунку з метою отримання грошових коштів.
19 лютого 2019 року близько 14 год. 15 хв. в м.Володимир-Волинському ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом та єдиним умислом направленим на заволодіння чужим майном, а саме викраденням усіх грошей з банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , належного ОСОБА_10 , використовуючи для цього раніше привласнену пластикову банківську розрахункову картку АТ КБ «ПриватБанк» та знаючи пін-код доступу до вказаної банківської картки, шляхом вільного доступу, використовуючи банкомат «Ощадбанку» №А0200054, що на вул.Д.Галицького, 22, повторно таємно викрав з даного рахунку грошові кошти в загальній сумі 1000 грн., належні потерпілій ОСОБА_10
11 березня 2019 року близько 13 год. 30 хв. в м.Володимир-Волинському, ОСОБА_7 , у магазині «Гранд», що на вул.Луцька, 2, керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з встановленого у коридорі магазину манекену жіночу куртку вартістю 850 грн., належну ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
12 березня 2019 року об 13 год. 25 хв. ОСОБА_7 , у приміщенні магазину «Рукавичка», що на вул.Ковельська, 46 у м.Володимир-Волинський, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав із полиць торгового залу вказаного магазину 200 грам сиру «Російський 50%» вартістю 37 грн. 96 коп. без ПДВ, 90 грам сьомги «Нарізка с/с в/у» вартістю 85 грн. 99 коп. без ПДВ, 254 грам ковбаси салямі золотиста «Глобино» вартістю 78 грн. 12 коп. без ПДВ, чим заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 202 грн. 07 коп.
27 травня 2019 року об 14 год. 05 хв. у м.Володимир-Волинський ОСОБА_7 , на території міського госпрозрахункового ринку, що на вул.Д.Галицького, керуючись корисливим мотивом та метою протиправного заволодіння чужим майном, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, зайшов за прилавок відкритого торгівельного кіоску №118, де з сумки останньої, яка знаходилась за торговим прилавком, повторно відкрито викрав грошові кошти в сумі 2700 грн.
Усвідомлюючи, що його протиправні дії викриті очевидцями та самою потерпілою при виході з кіоску, з метою остаточного заволодіння та розпорядження викраденими коштами, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік.
У подальшому під час переслідування, маючи реальну можливість розпорядитися викраденими майном, ОСОБА_7 сховав викрадені кошти, після чого був затриманий свідком, який його переслідував та наздогнав.
20 січня 2020 року об 13 год. 20 хв. у м.Володимир-Волинський, на ринку УСВ, що розміщений на вул.Ковельській, керуючись корисливим мотивом та метою протиправного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 повторно таємно викрав із жіночої сумки ОСОБА_13 , яка знаходилась під прилавком торгівельного кіоску №27 її мобільний телефон марки «Samsung» вартістю 3300 грн., чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
10 березня 2020 року об 16 год. 28 хв. у м.Володимир-Волинському Волинської області, ОСОБА_7 , поряд із будівлею, що розміщена на вул.Ковельській, 99, керуючись корисливим мотивом та метою протиправного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно відкрито викрав із жіночої сумки ОСОБА_14 , що лежала на багажнику велосипеда, її гаманець вартістю 500 грн., в якому знаходились грошові кошти у сумі 1288 грн., чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Не погоджуючись із вироком суду прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд застосував не передбачений цією нормою закону принцип складання покарання за сукупністю злочинів, а саме частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.21, що є неприпустимим. Прокурор вказує, що в означеному випадку, наявні підстави для застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та застосування принципу часткового складання покарань, а також зарахування у строк остаточного покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком. Застосування саме такого принципу складання покарань обґрунтовує тим, що обвинувачений попередньо раніше судимий, і така судимість, у встановленому законом порядку непогашена, у тому числі, за вчинення умисних, корисливих злочинів проти власності, не працює, немає постійного джерела доходу, завдані злочинами збитки не відшкодував, у вчиненому не розкаявся, що свідчить про його свідоме небажання стати на шлях виправлення та стійку направленість на вчинення злочинів. Також вказує, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Сколівського районного суду від 18.07.03 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, вироком Червоноградського міського суду від 25.03.16 та 09.08.18 за ст.395 КК України до покарання у виді позбавлення волі та арешту, які ним відбуті повністю. Відтак, з урахуванням положень ст.89 КК України, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 не мав незнятої та непогашеної судимості за вказаними вище вироками, що не було враховано судом, який, у тому числі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність - ст.67 КК України, віднісши до обтяжуючої покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України обставину - рецидив злочинів, оскільки такі його протиправні дії кваліфіковано за ознакою повторності.
14 лютого 2023 року від прокурора надійшли письмові зміни та доповнення до апеляційної скарги, де зазначає про аналогічні мотиви неправильності застосування положень ч.4 ст.70 КК України. Також зазначає, що ОСОБА_7 на момент прийняття апеляційним судом рішення вже повністю відбув покарання, призначене вищевказаним вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.21, що стверджується листом ДУ «Луцький слідчий ізолятор» від 12.05.22. А тому, збільшення строку сукупного покарання порівняно з покаранням, визначеним вироком Володимир-Волинського міського суду від 27.08.21 в даному провадженні, шляхом застосування повного або часткового складання покарань за таких обставин є недоцільним. Доцільним в даному випадку буде застосування в порядку ч.4 ст.70 КК України принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, у зв'язку з чим вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні.
Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить оскаржуваний вирок суду від 27.08.21 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України з призначеним покаранням: за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком у виді 5 років позбавлення волі та покарання, призначеного за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021, більш суворим за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021.
Просить також виключити із вступної та мотивувальної частини вироку суду вказівку суду на наявність не знятої та непогашеної судимості ОСОБА_7 згідно вироків Сколівського районного суду від 18.07.2003 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, Червоноградського міського суду від 25.03.2016 та 09.08.2018 за ст.395 КК України. В решті вирок суду прокурор просить залишити без змін.
У поданих на апеляційну скаргу запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 частково підтримує подану прокурором апеляційну скаргу.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, оскільки вважає його необґрунтованим та незаконним.
Зазначає, що вирок оскаржує в зв'язку з неправильною кваліфікацією діянь за епізодами про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України з потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Вважає, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх, належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про вчинення обвинуваченим 27.05.2019 та 10.03.2020 відритих викрадень чужого майна (грабіж), вчинених повторно. Натомість матеріали провадження дають підстави кваліфікувати вказані діяння ОСОБА_7 саме за ч.2 ст.185 КК України.
Так, досліджені судом докази за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 жодним чином не свідчать про вчинення обвинуваченим відкритого викрадення майна (ч.2 ст.186 КК), оскільки місцевий суд з метою формулювання обвинувального ухилу скоригував їх в сторону обвинувачення. При цьому, висновок суду про те, що обвинувачений усвідомлював про викриття його потерпілою та іншими особами не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та відповідно є припущенням.
Помилковою також є кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України і за епізодом з потерпілою ОСОБА_14 . По даному епізоду показання обвинуваченого, потерпілої та свідка ОСОБА_15 вказують саме на таємне викрадення чужого майна, а не на відкрите викрадення майна (грабіж). При цьому, судом неправильно було відображено зміст оптичного носія інформації стосовно записів від 11.03.2020 по вул.Ковельській, з якого вбачається, що обвинувачений викрав гаманець і прискореним шагом відходив від місця крадіжки і лише згодом почав бігти. На інших відеозаписах обвинувачений вже біжить, але потерпіла з'являється через певний час, за відсутності візуального контакту між потерпілою та обвинуваченим. Саме припущення суду про «досить невелику відстань», «велику швидкість» є оціночними поняттями, які потребують технічного експертного підтвердження та не можуть бути доказом протиправних дій обвинуваченого.
У зв'язку з неправильною кваліфікацією діянь обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, судом відповідно призначено йому більш суворе покарання.
Крім того, вказує про те, що судом першої інстанції також допущено ряд істотних поршень вимог кримінального процесуального закону внаслідок чого були порушені права обвинуваченого на захист та відповідно виключена можливість прийняття законного та обґрунтованого судового рішення. Так, суд порушив встановлений законом порядок судового розгляду, оскільки суд не виносив ухвали щодо визначення обсягу доказів, які будуть досліджуватись, як це передбачено ч.2 ст.349 КПК України. Судом також не проводилось судове слідство за усіма епізодами кримінальних проваджень.
Зазначає також, що відносно ОСОБА_7 до суду було направлено три обвинувальні акти в різний час і, які були об'єднані в одне судове провадження. До таких актів додано розписки про отримання їх обвинуваченим. У процесі судового розгляду прокурором двічі змінювалося обвинувачення, проте змінені обвинувальні акти належним чином обвинуваченому не вручалися, що й порушує його право на захист.
Також зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні. А тому вважає, що усі процесуальні дії, рішення та документи у тому числі повідомлення про підозру та обвинувальні акти є такими, що не погоджені встановленим чином уповноваженими особами, що має наслідком їх незаконність.
Посилаючись на вищенаведені обставини, захисник просить оскаржуваний вирок в частині правової кваліфікації кримінальних правопорушень за ч.2 ст.186 КК України та в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий. Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України, тобто визнати його винним у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальним правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України. Призначити обвинуваченому покарання за: ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 cт.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021 та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. В решті вирок суду залишити без змін. Також просить повторно дослідити технічні записи допиту потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, доповнень та заперечень на скаргу, сторону обвинувачення та сторону захисту щодо апеляційних скарг і заперечень, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України, правильність кваліфікації його дій за вказаними статтями (частинами), тобто за епізодами з потерпілими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ТОВ ТВК «Львівхолод», ОСОБА_13 , в апеляційній скаргах не оскаржуються, а тому суд апеляційної інстанції не перевіряє законності та обґрунтованості судового рішення в цій частині.
Отже, предметом розгляду у цьому провадженні при перевірці судового рішення і зокрема, за апеляційною скаргою сторони захисту, є питання доведеності вини ОСОБА_7 і законності його засудження за ч.2 ст.186 КК України (відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно) за епізодами з потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .
Так, сторона захисту стверджує про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України по епізодах з потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_14 кваліфіковано неправильно, оскільки на її переконання, його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України.
Проте, колегія суддів апеляційного суду зазначені доводи сторони захисту вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.
Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 в оскаржуваній його частині за ч.2 ст.186 КК України, як відкриті викрадення чужого майна (грабіж), вчинені повторно, місцевий суд проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Обставини, встановлені у вироку ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.
Щодо епізоду, який май місце 27.05.2019 з потерпілою ОСОБА_12 і, за яким дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні досліджено.
Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечуючи фактичних обставин не погодився із кваліфікацією його дій за ч.2 ст.186 КК України. Обвинувачений суд першої інстанції показав, що 27 травня 2019 року о 14 год. 05 хв. він перебував на території міського госпрозрахункового ринку, що по вул.Д.Галицького в м.Володимир-Волинський, де імітуючи огляд товарів, що продаються зайшов у торгівельний павільйон, в якому не було ані продавця, ані жодного покупця. У цьому павільйоні на кріслі він помітив жіночу сумку на низькому кріслі, з якої і вирішив викрасти наявні у ній цінні речі. Для того щоб бути непоміченим він присів під прилавок та крадькома наблизився до сумки, яку відкривши помітив у ній поліетиленовий пакет, в якому знаходились гроші. Викравши цей пакет із сумки, піднявся із-за прилавку та прискореним кроком, будучи непоміченим, залишив межі павільйону та міського госпрозрахункового ринку. Після виходу за межі території ринку прискорився, перебіг через площу Героїв та зупинився поруч із будинком на вул.Князя Василька, де сів на лавку, перерахував кошти, засунув їх у кишеню, а пакет викинув. Усвідомлюючи, що крадіжка виявленою не була, у спокійній обстановці направився в напрямку вул.Івана Франка. Пройшовши кілька метрів побачив невідому йому особу чоловічої стані, який, як йому здалося, вистежує його. Запідозривши можливість викриття, викинув викрадені гроші у кущі під дерево та у спокійному темпі направився вулицею, проте був затриманий цією особою. Відразу після цього до них підбігла потерпіла, яка звинуватила його у крадіжці. Факт крадіжки відразу ж на місці не заперечував, вказав потерпілій та особі, яка його затримала місце знаходження грошей. Проте останні повідомили про факт викрадення у поліцію. Також показав, що у разі, якщо б він усвідомлював факт його викриття та переслідування, то не сидів би на лавці і не рахував гроші, а мав реальну можливість втекти та сховатись у своєму житлі, що знаходилось неподалік. Однак він цього не зробив, що безпосередньо свідчить про те, що він не усвідомлював того, що його дії були помічені потерпілою чи іншою особою, які розпочали його переслідування.
Таке рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 за вказаним епізодом суд першої інстанції обґрунтував також:
Показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка суду першої інстанції показала, що здійснює підприємницьку діяльність з продажу товарів для побутових потреб населення на території міського госпрозрахункового ринку, що по АДРЕСА_2 . З цією метою орендує торгові павільйони №№118, НОМЕР_3 та 121 на цьому ринку. 27 травня 2019 року вона перебувала на роботі, приймала товар, який складала у павільйоні АДРЕСА_3 . В той же час свою сумочку, в якій знаходились 2700 грн. залишила на стільчику у павільйоні АДРЕСА_4 . Не сподівалась, що хто-небудь зайде у павільйон з метою крадіжки, проте в період своєї відсутності попросила приглянути за нею ОСОБА_16 - колегу, яка здійснює продаж товарів поруч. Близько 14 год. 05 хв. цього дня, ОСОБА_16 побачила, що з павільйону № НОМЕР_4 вийшов невідома особа чоловічої статі, а тому голосно покликала її (потерпілу) по імені, вигукнувши слово «Лєна». Вона моментально зреагувала на вказаний вигук і побачила як зі сторони її павільйону № НОМЕР_4 у напрямку виходу з ринку швидко вибіг невідомий чоловік із пакетом в руках, а тому зрозуміла, що той щось викрав із павільйону, однак що саме на той час не усвідомлювала. Відразу побігла в напрямку свого павільйону із вигуками «Люди… злодій!», «Хто бачив злодія?». Вказала, що не впевнена в тому, що «злодій» чув її вигуки, оскільки швидко втікав із ринку. Розуміючи, що наздогнати його сама вже не зможе, просила допомоги в оточуючих. На допомогу відгукнувся вантажник ОСОБА_17 , якому вона коротко описала в чому був одягнутий чоловік, який вибіг із павільйону. Разом вони інтуїтивно побігли в напрямку площі Героїв, однак цієї особи не бачили, так як він пропав із поля зору. По дорозі вона розпитувала прохожих, чи не бачили вони особу чоловічої статі, яка втікала і куди побігла, однак корисної інформації не здобула. В той же час ОСОБА_17 випадково зупинив особу, яка за описом була схожа на «злодія». Підійшовши до них, вона впізнала особу, яка вибігла з її павільйону та почала вимагати у нього повернення викрадених грошей, хоч на той час поки ще не знала, що предметом злочину були саме гроші. Як пізніше дізналась цією особою виявився обвинувачений ОСОБА_7 , який відразу на місці визнав провину у вчиненому. При цьому, він вказав, що гроші викинув у кущі, показав це місце, просив не повідомляти про вказаний факт у поліцію. На місці виявилось лише 1750 грн. Куди зникли решта викрадених 950 грн. невідомо. Разом із ОСОБА_17 вони привели ОСОБА_7 назад на ринок, куди викликали поліцію. Показала, що слідчий поліції повернув їй викрадених 1750 грн. під час розслідування, а решту 950 грн. були відшкодовані ОСОБА_7 .
Показаннями свідка ОСОБА_16 , яка підтвердила покази потерпілої ОСОБА_12 в частині виявлення факту вчинення викрадення грошей з павільйону останньої 27 травня 2019 року. При цьому показала, що цього дня потерпіла попросила її приглянути за її павільйоном, в якому тимчасово нікого не було, а сама пішла до іншого павільйону розкладати речі. Відволікшись на свою роботу вона не бачила як у павільйон ОСОБА_19 хто-небудь заходив. Однак, у якийсь момент побачила як із нього виходила особа чоловічої статі з пакетом в руках. Тоді вона вирішила привернути до цього факту увагу потерпілої, гукнувши її по імені «Лєна!». Вона сама у цей момент не усвідомлювала факту можливої крадіжки. В цей же час вказана невідома особа чоловічої статі швидко зникла з території ринку, направившись до виходу, що знаходився поруч. ОСОБА_12 на вигук відреагувала моментально. Коли потерпіла бігла до свого павільйону, вона повинна була ще бачити цю особу, яка із нього виходила. Заглянувши у павільйон ОСОБА_12 швидко зрозуміла те, що у неї викрали гроші, а тому із криками організувала його переслідування.
Показаннями свідка ОСОБА_20 , яка суду показала, що вона працювала на ринку 27 травня 2019 року, і цього дня на ринку не було багато людей. Її увагу привернув вигук ОСОБА_16 слова «Лєна!». У цей момент вона ( ОСОБА_20 ) бачила, що із-за прилавку павільйону №118 піднявся із присядок на ноги у повний ріст та швидко вибіг («вискочив») невідома їй особа чоловічої статі, яка в руках тримала пакет та направився до виходу. Оскільки він не виходив спокійно із павільйону, а стрімко вибігав із нього, то вона усвідомила, що ця особа вчинила крадіжку, хоч фактично не бачила цього. В цей же час потерпіла ОСОБА_12 відразу ж зреагувала на оклик ОСОБА_16 та із криком «Злодій!», «Злодій!» побігла в напрямку свого павільйону. Одночасно і інші продавці на ринку зреагували на цю подію та почали вигукувати слова «Злодій!». Коли ОСОБА_12 підбігла до свого павільйону, то невідома особа чоловічої статі вже залишила територію ринку, а тому потерпіла разом із вантажником ОСОБА_17 побігли наздоганяти його. Також показала, що потерпіла бачила цю особі зі спини, а вона безпосередньо у профіль. У зв'язку з цим також намагалась переслідувати злочинця, проте коли збігла із сходів ринку вже їх не бачила, через що повернулась. Уточнила, що в цей момент також усвідомлювала, що здійснює переслідування злочинця. За кілька хвилин ОСОБА_12 та ОСОБА_17 повернулись на ринок разом із обвинуваченим ОСОБА_7 , який видав викрадені гроші. Від них дізналась, що саме ОСОБА_17 наздогнав обвинуваченого. На прохання потерпілої саме вона викликала поліцію. Поліцейським на місці накреслила схему, де вказала місце знаходження обвинуваченого у момент його виявлення у павільйоні та подальший його рух по ринку до виходу.
Показаннями свідка ОСОБА_17 , який суду першої інстанції показав, що працює на ринку вантажником. 27 травня 2019 року він перебував на роботі, стояв поруч із входом на базар та курив. Почув вигуки потерпілої ОСОБА_12 про викрадення із її павільйону майна, ймовірно грошей. Остання повідомила, що бачила злочинця, вказала, що він був одягнений у кепку, футболку та з пакетом. Разом із потерпілою намагались переслідувати його, проте цієї особи не було у полі зору. Перебігши площу Героїв, він побачив підозрілого особу чоловічої статі, який за описом потерпілої був схожим на злочинця. Він ( ОСОБА_17 ) вказав повернути викрадені гроші, однак отримав відмову. Після того як до них підбігла потерпіла, остання впізнала злочинця. Як потім стало відомо ним виявився обвинувачений ОСОБА_7 . Останній вказав, що викинув гроші у кущі, вказав місце де вони знаходяться, проте просив не викликати поліцію. Разом із потерпілою вони привели обвинуваченого назад на ринок, куди також хтось із продавців викликав поліцію.
В основу вироку в цій частині як на підставу винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно поклав і досліджені письмові докази, а саме:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, складеного слідчим Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області о 15 год. 27 травня 2019 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_12 повідомила про те, що близько 14 год. 20 хв. цієї доби невідома особа чоловічої статі шляхом вільного доступу відкрито викрала грошові кошти з її жіночої сумки, яка знаходилась у торгівельному контейнері №118 госпрозрахункового ринку. За змістом цього ж протоколу потерпіла бачила особу, яка вчинила кримінальне правопорушення і ним був ОСОБА_7 ;
- протокол огляду місця події від 27.05.2019, яким встановлено, що місцем викрадення є загально доступне та відкрите місце у павільйоні № НОМЕР_4 госпрозрахункового ринку на вул.Д.Галицького в м.Володимир-Волинському. Під час проведення цієї слідчої дії було виявлено жіночу сумочку із якої відбулось викрадення та вилучено викрадені у ОСОБА_12 1750 грн.;
- речові докази, а саме 1750 грн., які належать потерпілій ОСОБА_12 , є предметом кримінального правопорушення та були виявлені в обвинуваченого ОСОБА_7 27 травня 2019 року;
- заяву ОСОБА_7 про вчинення ним кримінального правопорушення від 27 травня 2019 року;
- протокол затримання підозрюваного ОСОБА_7 від 27.05.2019 з підстави того, що безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпіла прямо вказують на те, що саме він вчинив щойно злочин;
- протокол огляду оптичних носіїв інформації від 18.06.2019, на яких містяться відеозаписи з камер спостереження Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області та магазинів на вул.Князя Василька у м.Володимир-Волинському, на яких зафіксовано момент переслідування обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілою ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_17 27 травня 2019 року;
- речові докази: цими ж оптичними носіями інформації, на яких містяться відеозаписи з камер спостереження. Оглядом в судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписів підтверджено факт переслідування обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілою ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_17 27 травня 2019 року через площу Героїв у місті Володимир-Волинському. При цьому встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , не дивлячись на значну відстань у кількасот метрів від ринку та велику дистанцію від переслідувачів, яка унеможливлювала візуальний контакт з ними, біг із достатньо великою швидкістю;
- протокол проведення слідчого експерименту від 07.06.2019 з якого вбачається, що в ході проведення цієї слідчої дії ОСОБА_7 на місці вказував на обставини вчинення ним крадіжки та розпорядження викраденими коштами;
- протокол огляду оптичних носіїв інформації від 19.06.2019, проведеного з участю ОСОБА_7 , та під час якого останній вказав на обставини його переслідування потерпілою ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_17 27 травня 2019 року.
Щодо епізоду, який май місце 10.03.2020 з потерпілою ОСОБА_14 і, за яким дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні досліджено.
В цій частині суд першої інстанції також дав належну правову оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечуючи фактичних обставин не погодився із кваліфікацією його дій за ч.2 ст.186 КК України. При цьому, обвинувачений суду першої інстанції показав, що 10 березня 2020 року о 16 год. 28 хв. він перебував на вул.Ковельській поруч із будинком №99. На вулиці побачив двох невідомих йому осіб жіночої статі, які розглядали фотозображення на мобільному телефоні. Одна із них тримала в руках велосипед, на багажному відділенні якого знаходилась відкрита жіноча сумка, а з неї було помітно гаманець. Розуміючи, що вказані особи відволіклись переглядом фотокарток, то він вирішив непомітно для них викрасти цей гаманець, що і зробив. Таємно він підійшов до них ззаду та непомітно витягнув із сумки гаманець, після чого, будучи непоміченим прискореним ходом направився в напрямку вул.Незалежності. Перейшовши дорогу побіг, оскільки розумів, що рано чи пізно факт крадіжки може бути поміченим потерпілою. Однак, що потерпіла швидко побачила відсутність гаманця у сумці не здогадувався, про факт його переслідування нею не знав. Відбігши на безпечну відстань заспокоївся, викраденими коштами розпорядився на власний розсуд.
Рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 за вказаним епізодом суд першої інстанції обґрунтував наступними доказами:
Показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка суду першої інстанції показала, що 10 березня 2020 року о 16 год. 28 хв. перебувала на тротуарі вул.Ковельської у м.Володимир-Волинському поруч із будинком № 99, де зустріла свою куму ОСОБА_18 , яку вже тривалий час не бачила. У той час поверталась додому на велосипеді, а тому стоячи поруч із ОСОБА_18 тримала його руками. На багажник велосипеда поставила свою сумку, в якій зверху лежав гаманець вартістю 500 грн., а у ньому знаходились кошти у сумі 1288 грн. Під час розмови із ОСОБА_18 показувала останній особисті сімейні фотокартки за допомогою власного мобільного телефону. У якийсь момент відчула дотик ззаду, розвернулась та лице в лице зустрілась поглядом із невідомим їй на той час ОСОБА_7 .. Останній одразу ж розвернувся та прискореним ходом почав відходити від них в напрямку вул.Незалежності. У цей же момент потерпіла інтуїтивно зрозуміла, що ОСОБА_7 викрав із її сумки гаманець, а коли останній почав бігти була впевнена у цьому. Про свої переконання щодо крадіжки, не перевіряючи цього факту, відразу повідомила ОСОБА_18 , вручила їй у руки велосипед та побігла за обвинуваченим. Проте, останній значно прискорився, а тому відірвався від переслідування та втік, слідуючи по вул.Незалежності. Вона пробігши за ним ще кілька метрів, зрозуміла що наздогнати не зможе, а тому повернулась до ОСОБА_18 , переконалась у вчиненні викрадення та повідомила про це поліцію.
Показаннями свідка ОСОБА_18 , яка в суді надала покази про те, що самого факту викрадення гаманця не бачила, проте повністю підтвердила показання потерпілої ОСОБА_14 про обставини зустрічі з нею, виявлення потерпілою факту крадіжки, викриття при цьому ОСОБА_7 та переслідування його вулицею Незалежності. Також ствердила, що у цей момент також бачила обвинуваченого, а в подальшому під час розслідування впізнала його. Вказала, що після поштовху в спину потерпіла ОСОБА_14 відразу ж зрозуміла, що у неї було викрадено гаманець і це зробив саме обвинувачений, а тому почала його переслідувати.
В основу вироку в цій частині як на підставу винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно також поклав і досліджені наступні письмові докази:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, складеного слідчим Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області 10.03.2020, відповідно зо якого потерпіла ОСОБА_14 повідомила про те, що о 16 год. 28 хв. цієї доби невідома особа чоловічої статі шляхом вільного доступу відкрито викрала її гаманець із грошима в сумі 1288 грн. За змістом цього ж протоколу потерпіла вказала також на очевидця події ОСОБА_18 ;
- рапорт поліцейського Підгаєцького від 10.03.2020, яким підтверджено факт отримання ним повідомлення про вчинення відкритого викрадення гаманця потерпілої ОСОБА_14 та надання останньою опису злочинця;
- протокол пред'явлення особи для впізнання від 11.03.2020, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 10 березня 2020 року відкрито вчинила викрадення її гаманця із грошима;
- протокол пред'явлення особи для впізнання від 11.03.2020, яким встановлено, що свідок ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 10 березня 2020 року відкрито вчинила викрадення гаманця із грошима потерпілої;
- протокол затримання підозрюваного ОСОБА_7 від 11.03.2020 з підстави того, що безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпіла прямо вказують на те, що саме він вчинив щойно злочин;
- протокол огляду документа - оптичного носія інформації від 12.03.2020, на якому містяться відеозаписи з камер спостереження магазину «Електрон» на вул.Незалежності у м.Володимир-Волинському, на яких зафіксовано момент переслідування обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілою ОСОБА_14 10 березня 2020 року;
- речові докази: цим же оптичним носієм інформації, на якому містяться відеозаписи з камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Під час дослідження відеозаписів судом першої інстанції підтверджено факт переслідування обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілою ОСОБА_14 10 березня 2020 року через вулиці Ковельська та Незалежності у місті Володимир-Волинському. При цьому встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 відразу ж після вчинення викрадення з великою швидкістю втікав від потерпілої, яка на досить невеликій відстані намагалась його наздогнати.
- заяву ОСОБА_7 про вчинення ним кримінального правопорушення;
- протокол проведення слідчого експерименту від 26.03.2020, в ході проведення якого обвинувачений ОСОБА_7 на місці вказував на обставини вчинення ним крадіжки та розпорядження викраденими гаманцем і коштами потерпілої ОСОБА_14 ..
При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності відтворюють картину подій, що мали місце як з потерпілою ОСОБА_12 та і потерпілою ОСОБА_14 , навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.
Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.
З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, тобто - у відкритих викраденнях чужого майна (грабіж), вчинених повторно, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами.
При цьому, твердження сторони захисту про неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого за епізодами з потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_14 як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно (ч.2 ст.185 КК), а не відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно (ч.2 ст.186 КК), є безпідставними, з огляду на таке.
Так, ст.185 КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Викрадення виражається в дії (активній поведінці) і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника. Таке вилучення обов'язково повинно бути таємним, тобто непомітним: при відсутності власника чи інших осіб, або в присутності власника чи інших осіб, але за умови, що вони не усвідомлюють факт викрадення. Крадіжка вважається закінченою з моменту вилучення майна і реальної можливості розпорядитися ним як своїм власним.
Тоді як відповідно згідно із ст.186 КК України з об'єктивної сторони грабіж, є відкритим викраденням чужого майна, тобто вилучення майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Одночасно і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ним як викрадення, але вона ігнорує це. Грабіж матиме місце і в тому випадку коли викрадення розпочалося таємно, але в процесі вчинення злочину переросло у відкрите і це усвідомлюється винним (наприклад сторонні бачать, що винний бере майно, але не розуміють, що це викрадення), відповідальність повинна наставати на грабіж. Грабіж вважається закінченим коли майно вилучене і винний має реальну, хоча б початкову можливість розпорядитися ним як власник (винести, сховати, передати, викинути тощо).
З суб'єктивної сторони як грабіж так і крадіжка передбачають прямий умисел. Обов'язковими суб'єктивними ознаками грабежу та крадіжки є корисливий мотив та корислива мета, з якими здійснюється викрадення.
Водночас, Пленум Верховного Суду України у п.п.3, 4 своєї постанови «Про судову практику у справах проти власності» №10 від 06.11.2009 року роз'яснив, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв'язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп'яніння). Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Апеляційний суд повністю погоджується з доводами місцевого суду з приводу правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України за епізодом з потерпілою ОСОБА_12 , оскільки, це повністю відповідає дослідженим судом доказам.
Так, як правильно зазначив суд першої інстанції дії ОСОБА_7 фактично були розпочаті як крадіжка чужого майна, однак були викриті потерпілою ОСОБА_12 та свідками ОСОБА_16 і ОСОБА_20 , перша та остання з яких відповідно до їх показань усвідомили протиправність дій обвинуваченого ще у той час коли він перебував у торговому павільйоні та коли почав залишати місце події шляхом втечі. При цьому, обвинувачений також усвідомлював те, що його дії були викриті потерпілою та іншими особами, оскільки, як показала свідок ОСОБА_20 , він розпочав залишення місця події шляхом втечі з моменту оприлюднення інформації про його виявлення свідком ОСОБА_16 . Крім того, як встановлено із показань потерпілої та свідків, перша при виявленні дій обвинуваченого почала голосно кричати вказуючи іншим присутнім на ринку особам на нього як особу, яка вчинила крадіжку.
Таким чином, як достеменно встановлено із досліджених судом доказів, як потерпіла так і свідки усвідомлювали факт викрадення чужого майна і факт викриття дій обвинуваченого, а останній в свою чергу усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення, проте він ігнорує це залишав місце події.
Правильним також є твердження місцевого суду про те, що обвинувачений не довів свого злочинного наміру до кінця, так як не мав реальної можливості розпорядитися викладеним майном через виявлення його протиправних дій.
А тому, за цим епізодом дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.
При цьому, апеляційні доводи сторони захисту про те, що висновки суду щодо усвідомлення обвинуваченим про його викриття потерпілою і іншими особами не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та відповідно є припущенням, на увагу суду не заслуговують, оскільки повністю спростовуються безпосередньо дослідженими судом доказами, і при цьому, на думку колегії суддів є нічим іншим як стратегією захисту з приводу кваліфікації його дій по даному епізоду з метою притягнення до відповідальності за нормою закону, яка передбачає більш м'якший вид покарання.
Також правильним апеляційний суд вважає кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України по епізоду з потерпілою ОСОБА_14 .
Так, висновки місцевого суду про те, що дії ОСОБА_7 були розпочаті як крадіжка майна (гаманця) із сумки, що знаходилась на багажнику велосипеда потерпілої ОСОБА_14 , який вона тримала у руках, і при цьому вела розмову із свідком ОСОБА_18 в громадському місці. Такі дії ОСОБА_7 були виявлені потерпілою та свідком, які про це вказали в місцевому суді при наданні показань. Як потерпіла так і свідок усвідомили протиправність дій обвинуваченого ще у той момент коли останній знаходився поруч з ними. Потерпіла показала, що відчувши дотик ззаду негайно розвернулась та зустрілись поглядами з обвинуваченим, який відразу ж розвернувся та прискореним ходом почав відходити від них, а згодом бігти. Виявлення викрадення безпосередньо на місці події підтвердила і свідок ОСОБА_18 .
Отже, із досліджених судом доказів встановлено, що потерпіла та свідок усвідомлювали як факт викрадення чужого майна так і факт викриття дій обвинуваченого, а останній - усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення, оскільки знаходився поруч із потерпілою та свідком, перша з яких в безпосередній близькості вказала про викрадення свідку та почала переслідувати винного, який намагався зникнути з поля її зору.
З огляду на викладене, за цим епізодом дії обвинуваченого також правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.
При цьому, твердження сторони захисту про те, що дії обвинуваченого за даних епізодом підлягають кваліфікації за ч.2 ст.185 КК України, а не за ч.2 ст.186 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки суперечать дослідженим судом доказам, і на думку колегії суддів також є нічим іншим як стратегією захисту з приводу кваліфікації його дій по даному епізоду.
Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового, яким перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України з призначенням меншої міри покарання, як про це просить сторона захисту, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.
Також є цілком неприйнятними апеляційні доводи сторони захисту щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з посиланням на недотримання положень ст.349 КПК України, оскільки, матеріали провадження в частині кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України за згодою учасників судового провадження розглянуті у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та їх кваліфікація у цій частині є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з'ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позицій. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
Не знайшли також належного підтвердження й доводи апелянта про порушення права обвинуваченого на захист через невручення йому обвинувальних актів. При цьому, як встановлено, в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції стороною захисту будь-яких заперечень з цього приводу не було, і обвинувачений захищався від пред'явленого йому обвинувачення.
Інші доводи сторони захисту про порушення судом норм кримінального процесуального права у тому числі щодо повноважень прокурора у кримінальному провадженні, жодним чином не впливають на законність оскаржуваного судового рішення, так як на думку колегії суддів не є істотними в розумінні ст.412 КПК України, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, на переконання апеляційного суду доводи сторони захисту про необхідність повторного дослідження певної частини доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі.
Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, заявляючи клопотання про повторне дослідження певної частини доказів встановлених під час судового розгляду (потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ), стороною захисту не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною таких доказів, або не врахування будь-яких доказів.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги сторони захисту фактично зводяться до їх незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.
Тому, доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам в частині епізодів з кваліфікацією за ч.2 ст.186 КК України у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в частині апеляційної скарги сторони обвинувачення апеляційний суд зазначає наступне.
Вид та строк призначених покарань за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, а також остаточне покарання призначене на підставі ч.1 ст.70 КК України, прокурором не оспорюються. Більше того, як вбачається із змінених апеляційних доводів прокурором не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.
Що стосується апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України, то вони заслуговують на увагу суду з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У частині 4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З вищевказаних положень закону вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.70 КК України до обвинуваченого застосовується принцип призначення покарань шляхом їх складання.
Судом першої інстанції вірно встановлено, і це підтверджується матеріалами провадження, що вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України - у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 вироком, який оскаржується вданому провадженні, останній вчинив 19.02.2019, 11.03.2019, 27.05.2019 та 20.01.2020, тобто до постановлення вироку Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021.
Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, тобто матеріальний закон, який підлягає застосуванню, зазначивши правильно, суд першої інстанції вказав про застосування принципу призначення покарань шляхом приєднання, не передбаченого даною нормою закону.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни оскаржуваного вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 27.08.2021 у частині призначеного обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Разом з тим, апеляційний суд у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховує повністю відбуте покарання за попереднім вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021.
Також апеляційний суд вбачає необхідність застосування положень ст.ст.49, 74 КК України в частині, що стосується покарання, призначеного за ч.1 ст.357 КК України, оскільки на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції закінчились строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності в цій частині, що відповідно дає підстави для його звільнення від призначеного покарання.
Так, відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років .
Згідно із ч.5 чт.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.357 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 згідно ст.12 КК України відноситься до кримінального проступку. Ці кримінальне правопорушення вчинене було 19.02.2019. А тому, у відповідності до положень п.2 ч.1 ст.49 КК України з дня вчинення даного кримінального правопорушення минули строки давності.
Оскільки стороною захисту не ставиться питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, то він підлягає звільненню від призначеного покарання за ч.1 ст.357 КК України на підставі ч.5 ст.74 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.
Що стосується доводів прокурора про виключення судимостей.
Пунктом 4 ч.2 ст.374 КПК України визначено, що у вступній частині вироку, у тому числі, зазначаються інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв'язку із її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне для неї настання певних негативних наслідків. Судимість має строковий характер, а її припинення анулює всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.
Відповідно до п.2-1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості є особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
У вступній частині оскаржуваного вироку суду зазначено про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості за вироками Сколівського районного суду від 18.07.2003 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, Червоноградського міського суду від 25.03.2016 та 09.08.2018 за ст.395 КК України, якими йому призначено покарання у виді позбавлення волі та арешту, які відбуті ним повністю.
З урахуванням таких обставин та положень п.2-1 ч.1 ст.89 КК України вказівка у рішенні суду про наявність у ОСОБА_7 судимості за вищевказаними вироками є помилковою та підлягає виключенню.
Окрім того, суд всупереч положенням ст.67 КК України, необґрунтовано відніс до обтяжуючої за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України обставини рецидив злочинів, оскільки такі його протиправні дії за даними статтями кримінального закону кваліфіковано за ознакою повторності.
В решті вирок слід залишити без змін.
За вищенаведених підстав, апеляційні скарги сторони захисту та сторони обвинувачення підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , та прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до покарання:
- за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.357 КК України, - у зв'язку з закінченням строків давності.
- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 07.05.2021 року, більш суворим за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 27.08.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, зарахувавши у строк покарання повністю відбуде покарання за вироком від 07.05.2021 року.
Виключити із вступної частини вироку суду вказівку про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироками Сколівського районного суду від 18 липня 2003 року, Червоноградського міського суду від 25 березня 2016 року та від 09 серпня 2018 року.
Виключити із мотивувальної частини вироку суду посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України обставину - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий
Судді