29 березня 2023 р. Спарва № 400/12490/21
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідачів:1. Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України, вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, 2. Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011,
про:визнання протиправним та скасування наказу від 02.11.2021 року № 945к; поновлення на посаді з 11.11.2021 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.11.2021 року; визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2021 року № 122 та зобов'язання призначити іспит,
ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України № 945к від 02.11.2021 року, про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту другого частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) підполковника юстиції ОСОБА_1 з 10.11.2021 року з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури з виключенням зі списків особового скаладу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Корабельного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Миколаєва. Підстава: наказ Міністра обоони України від 04.03.2021 року № 72;
- поновити підполковника юстиції запаса ОСОБА_1 в Миколаївській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону України та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України з 11.11.2021 року;
- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України на користь підполковника юстиції ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 11.11.2021 року до дня постановления рішення у справі.
Ухвалою від 10.12.2021 року суд відкрив провадження у справі № 400/12490/21 та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження (без виклику сторін у судове засідання).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 29.07.2002 року працював в органах прокуратури України. Наказом Керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 945-к від 02.11.2021 року ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72 звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» ( у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10.11.2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури. Позивач вказує, що рішення від 13.09.2021 року № 122 про неуспішне проходження атестації не містить жодного мотивування для прийняття такого рішення.
Ухвалою від 17.02.2022 року суд об'єднав в одне провадження для спільного розгляду адміністративні справи № 400/12490/21 та № 400/12491/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України (далі також - відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року № 122 про неуспішне проходження атестації прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 та зобов'язання Офісу Генерального прокурора України призначити іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, призначити нову дату проведення іспиту та надати ОСОБА_1 можливість повторно скласти вказаний іспит.
Подальший розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог у відзиві на позов представник відповідача 1 зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. З огляду на викладене подальше проходження військовослужбовцями військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим, у зв'язку з чим прийнято оскаржуваний наказ від 02.11. 2021 року № 945к. Також відповідач вказує, що оскільки позивач набрав менше прохідного балу за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, було прийнято оскаржуване рішення № 122 від 13.09.2021 року.
Відповідач 2 відзив на позов не надав.
Ухвалою від 23.11.2022 року суд закрив підготовче провадження у справі.
Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
З'ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:
Станом на час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України.
06.11.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Червертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості повторно здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. В обґрунтування заяв позивач зазначив, що не зміг скласти іспит через погане самопочуття.
Згідно з рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року № 8, члени комісії вирішили заяву ОСОБА_1 задовольнити, призначили новий час та дату складання іспиту, внесли зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72 підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 року № 248, створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих), з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
13.09.2021 року П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 122 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Згідно з вказаним рішенням, керуючись п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 6 розділу І, п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, враховуючи, що прокурор Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 78 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим комісія вирішила, що прокурор Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 року № 945-к ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72 звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» ( у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10.11.2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури.
Незгода позивача із рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 122 та Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 року № 945-к зумовила звернення до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:
Відповідно до п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ (далі також - Закон № 113), атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п.п. 1, 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з п. 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено п. 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Приписами п. 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до п.п. 1 - 5 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Згідно п. 5 Розділу III Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6 Розділу III Порядку № 221).
Суд наголошує, що Порядок № 221, є чинним та протиправним не визнавався.
З урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 прохідним балом є 93 бали.
Судом встановлено, що позивач за результатом іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 78 балів, що є менше прохідного балу.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.п. 1, 2 розділу V Порядку № 221, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.
Згідно з п. 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п. 13 Порядку № 233).
Судом з'ясовано, що за результатом проходження 03.11.2020 року анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 78 балів.
У подальшому, згідно з рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року № 8, члени комісії вирішили заяву ОСОБА_1 задовольнити, призначити новий час та дату складання іспиту, внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Вказане рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року № 8 є чинним.
Проте, згідно з рішенням засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 122 члени П'ятнадцятої кадрової комісії вирішили , що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 78 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Тобто, П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторно було розглянуто заяву позивача, яка вже була вирішена четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та прийнято рішення (про що свідчить протокол від 06.11.2020 року № 8), яке станом на 13.09.2021 року було чинним.
При цьому, нормами чинного законодавства не передбачено повноважень комісії переглядати рішення щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, яке було прийнято попередньою кадровою комісією.
ОСОБА_1 мав законні очікування щодо визначення йому нової дати для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
13.09.2021 року П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 122 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Згідно з вказаним рішенням, керуючись п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 6 розділу І, п.п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 , за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 78 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим, комісія вирішила, що прокурор Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Згідно з п. 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Суд зазначає, що вказане рішення № 122 від 13.09.2021 року прийнято без урахування чинного протокольного рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року № 8, яким ОСОБА_1 призначено новий час та дату складання іспиту, внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Таким чином, суд робить висновок про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2021 року № 122 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням, ухвалене П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відносно прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .
Стосовно позовних вимог щодо зобов'язання Офісу Генерального прокурора України призначити іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки, призначити нову дату проведення іспиту на надати йому можливість повторно скласти вказаний іспит, суд зазначає, що вона не підлягає задоволенню, оскільки такий обов'язок визначений Законом № 113 та Порядком №221 у зв'язку з внесеними в них змінами.
Відповідні зміни внесені Наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року № 178 у Порядок № 221, а саме: розділ V доповнено пунктом 3-2 наступного змісту: «У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення».
Отже, при набранні законної сили рішення суду про скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації в силу норм законодавства він допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне скасоване рішення комісії.
Суд зазначає, що належним способом захисту прав на охоронюваних законом інтересів позивача у даному випадку є саме визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії. Дана позовна вимога задоволенню не підлягає.
Стосовно позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 року № 945к про звільнення з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) підполковника юстиції ОСОБА_1 з 10.11.2021 року з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури з виключеним зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Корабельного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Миколаєва, суд зазначає наступне:
Позивач 19.02.2021 року звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» особи, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв'язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).
Керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», ст. 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», п. 242 та п. 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, на підставі наказу Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72, позивача з 02.11.2021 року звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурату України, усіх видів забезпечення та направити його для зарахування на військовий облік до Корабельного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Миколаєва.
Вважаючи наказ відповідача від 02листопада 2021 року № 945 протиправним, а звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з цією позовною заявою про його скасування та застосування наслідків такого скасування (поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул).
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до положень ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
За приписами ч. 1 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697) незалежність прокурора забезпечується:
1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;
2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;
3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;
4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;
5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;
6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;
7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім'ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Відповідно до ч. 4 ст. 27 Закону № 1697 (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 113) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону № 2232).
Відповідно до ч. 1, 2, 10 ст. 6 Закону № 2232 військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.
Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.
Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.
На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абз. 1 ч. 1 ст. 20 Закону № 2232).
Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (ч. 2 ст. 23 Закону № 2232).
Відповідно до п. 1 ч. 1 , ч. 3 ст. 24 Закону № 2232 початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно пп. «г» п. 1 ч. 5, ч. 7 ст. 26 Закону № 2232, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).
За приписами п.п. 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Відповідно до абз. 2 п. 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
За приписами п. 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (п. 15 Положення 1153/2008).
Згідно п.п. 26, 38, 39 Положення 1153/2008, контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.
З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України.
Відповідно до пп. 2 п. 35 Положення 1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відповідно до ч. 1 с. 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я;
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»;
3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;
4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Предметом судового контролю у цій справі є наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, від 02.11.2021 року № 945к.
Судом встановлено, що виданню оскаржуваного наказу передувало те, що позивач 19.02.2021 року звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону № 2232 та п. 5 Положення № 1153/2008 громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.
Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (ч. 9 ст. 6 Закону № 2232).
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 27 Закону № 1697, яка діяла до прийняття Закону № 113, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22.09.2014 року № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».
Наведеною вище нормою Закону № 1697 встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697 і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232 та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Таким чином передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом № 1697.
Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону № 1697. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов'язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232 та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Частина 1 ст. 51 Закону № 1697 встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв'язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.
Таким чином, Закон № 1697 чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону № 2232.
Згідно з преамбулою Закону № 2232 цей Закон здійснює правове регулювання відносин з державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визнає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону № 2232 Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч. 7 ст. 6 Закону № 2232).
Згідно з положеннями ч. 7 ст. 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Початок і закінчення проходження військової служби визначається ст. 24 Закону № 2232. Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.
Крім того, Законом № 113 передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.
Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року.
Наказом Генерального прокурора від 21.12. 2019 року № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.
Підпунктом «г» ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відрядженим, є неможливим.
Вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.
Враховуючи те, що позивач проходив військову службу, сам подав рапорт, відповідно до якого не виявив бажання продовжувати військову службу, Міністром оборони України прийнято наказ від 04.03.2021 року № 72 про звільнення позивача із військової служби.
Варто зазначити, що наказ Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72, позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.
Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).
Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді військового прокурора після звільнення з військової служби не було, тому, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
Суд наголошує, що позивача фактично звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, а оскаржуваним наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону лише продубльовано таке звільнення, що не породжує для позивача ніяких нових юридичних наслідків, тому що у відповідача не було обов'язку працевлаштовувати позивача в органах прокуратури після його звільнення з військової служби.
Таким чином, судом не встановлено факту незаконного звільнення позивача з військової служби та обов'язку відповідача працевлаштувати позивача в органах прокуратури, що виключає можливість застосування ч. 1 та 2 ст. 235 КЗпП України.
Отже, у даній частині позов задоволенню не підлягає.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Згідно ч. 3 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 2, 9, 19, 77, 134, 139, 241 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Позов ОСОБА_1 , ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 38296363) та Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) - задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 122 про неуспішне проходження атестації прокурором Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .
3. В решті позовних вимог - відмовити.
4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 , ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати у сумі 454,00 грн. (чотириста п'ятдесят чотири гривні 00 копійок).
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено 29.03.2023 року.
Суддя О.В. Малих