Справа № 156/337/21 Провадження №11-кп/802/295/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.122, ч.1 ст.162 КК України Доповідач: ОСОБА_2
29 березня 2023 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 (в режимі відеоконфенцзв'язку),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області 16 січня 2023 року,
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орищі Іваничівського району Волинської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, розлученого, засудженого вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 10.12.2020 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 год. громадських робіт, які відбув повністю 16 березня 2021 року, засуджено за:
- ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі;
- за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 22.11.2022 по 23.11.2022 включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Обраний ОСОБА_7 ухвалою Іваничівського районного суду Волинської області від 23.11.2022 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту продовжено на строк два місяці до 16.03.2023 включно із забороною йому цілодобово залишати місце свого проживання ( АДРЕСА_1 .
Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 6 022 (шість тисяч двадцять дві) грн. 14 коп. за спричиненої матеріальної шкоди та 7 000 (сім тисяч) грн. 00 коп. - моральної шкоди, а також 6 500 (шість тисяч п'ятсот) грн. 00 коп. витрат на правничу допомогу.
Так, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 04 березня 2021 року близько 23 год. 55 хв. перебував на АДРЕСА_1 де у нього виник злочинний умисел направлений на незаконне проникнення до житлового будинку, що знаходиться в АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 в якому вона проживає.
В подальшому, ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зайшов на територію домоволодіння, що в АДРЕСА_2 . Далі, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 діючи всупереч волі законного володільця, не маючи законних підстав, порушуючи встановлений законом порядок, відчинив незачинені двері та незаконно проник до житлового будинку, який належить ОСОБА_9 . Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , який незаконно проник до житлового будинку ОСОБА_9 порушено право останньої на недоторканість житла.
Крім того, 05 березня 2021 року в період часу з 00 год. по 02 год. ОСОБА_7 перебуваючи в житловому будинку, що в АДРЕСА_2 , керуючись метою заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс ОСОБА_10 удари кулаками рук та дерев'яною табуреткою в область обличчя та голови, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи №50 від 07.04.2021 року: гематома в лівій тім'яній ділянці волосяної частини голови, гематоми на обличчі справ, параорбітальні гематоми справа, перелом передньої стінки правої верхньої щелепової пазухи, струс головного мозку, синець на носі, закритий перелом кісток спинки носа з порушенням функції носа. Враховуючи локалізацію, характер тілесних ушкоджень, вони утворились від ударної травмувальної, ударно-сотрясаючої (відносно струсу головного мозку) дії тупих предметів з обмеженою травмувальною поверхнею. За ступенем тяжкості гематома в лівій тім'яній ділянці волосяної частини голови, гематоми на обличчі справа, пара орбітальні гематоми справа відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, синець на носі, закритий перелом кісток спинки носа з порушенням функції дихання, струс головного мозку відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, перелом передньої стінки правої верхньої щелепової пазухи відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості тілесного ушкодження.
Сторона обвинувачення та сторона захисту на вказаний вирок подали апеляційні скарги.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржує вирок у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого і тяжкості кримінальних правопорушень внаслідок м'якості. Вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ч.4 ст.70 КК України. Так, ОСОБА_7 є судимим вироком Іваничівського районного суду від 13.08.2021 за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.122 та ч.1 ст.162 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 04 та 05 березня 2021 року, тобто до постановлення та набрання законної сили вказаний вироком Іваничівського районного суду від 13.08.2021, що свідчить про необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України. Однак, судом першої інстанції положень цієї норми закону застосовано не було.
Крім того, місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не було враховано, що він вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності у тому числі корисливих злочинів, неодноразово відбував покарання у виді громадських робіт, не працює, постійного джерела доходу немає, заподіяні збитки не відшкодував, з потерпілою не примирився, що на думку прокурора свідчить про неможливість призначення йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
Також прокурор зазначає про те, що судом неправильно вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат, оскільки не дотримано положень ст.118, ст.124 та ч.2 ст.127 КПК України, а також не враховано практики Верховного Суду викладеній у постанові від 16.05.2019 року в справі №462/5779/15-к, та у постанові Об'єднаної палати від 23.01.2019 року у справі №187/291/17. У зв'язку з цим, судом було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Посилаючись на вказані обставини, просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122 та ч.1 ст.162 КК України і призначити йому покарання за: ч.1 ст.122 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч.1 ст.162 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Іваничівського районного суду від 13.08.2021 у виді громадських робіт на строк 100 годин, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців. Зарахувати у строк покарання, остаточного призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відбуте покарання за вироком Іваничівського районного суду від 13.08.2021, виходячи із встановленого ст.72 КК України співвідношення, що одному дню обмеження волі відповідає 8 годин громадських робіт. В задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 6500 грн. витрат на правову допомогу відмовити. У порядку ст.ст.120, 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 6500 грн. процесуальних витрат, пов'язаних з оплатою допомоги представника потерпілої і цивільного позивача, який надає правову допомогу за договором. В решті вирок залишити без змін.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду, оскільки вважає, що він є незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що обставини, викладені стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.162 КК України, не підтверджуються доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженим під час судового розгляду. Надані суду показання обвинуваченого, потерпілої та свідка ОСОБА_11 у своїй сукупності ставлять під сумнів показання потерпілої.
Матеріали кримінального провадження не містять достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень. Рапорти працівників поліції, які є документами складеними органом досудового розслідування, а тому не можуть бути перевіреними іншими належними доказами. Протокол слідчого експерименту також не може бути достатнім доказом, так як проведений виключно з потерпілою, в достовірності показів якої є сумніви і, яка в даному випадку сама вправі як подати заяву про початок досудового розслідування у формі приватного обвинувачення так і вправі відмовитись від приватного обвинувачення. Інших будь-яких доказів вини ОСОБА_7 досудовим розслідуванням не здобуто.
Зазначає також про те, що на підтвердження вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, окрім показів потерпілої інші докази взагалі не досліджувались судом. Вважає, що єдиним доказом по обвинуваченню за ч.1 ст.162 КК України є покази потерпілої, які суперечать показам обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , а також обставинам справи (відсутність ушкоджень на дверному замку).
Також суд безпосередньо дослідивши письмові докази вірно виклав у судовому рішенні їх зміст, однак зробив висновки про винуватість ОСОБА_7 , які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження встановленим у вироку, а саме невірно встановив подію злочину (дату вчинення). Так, із доказів, що у провадженні вбачається, що подія кримінального правопорушення, якщо і мала місце то взагалі в інший проміжок часу, а саме в період з 23:55 год. 03.03.2021 по 02:00 год. 04.03.2021. Тобто, орган досудового розслідування зазначивши в повідомленні про підозру іншу дату події - 23:55 год. 04.03.2021 по 02:00 год. 05.03.2021 не виконав свого обов'язку із доказування події кримінального правопорушення, а саме часу вчинення кримінального правопорушення, що є порушенням п.1 ч.1 ст.91 КПК України. Оскільки у підозрі і обвинувальному акті, які не змінювались зазначено час вчинення кримінального правопорушення, який суперечить дослідженим в суді доказам, то ці обставини не дали суду змоги визнати ОСОБА_7 винним з таким формулюванням обвинувачення.
Захисник переконаний, що обвинувачення, яке зазначене в обвинувальному акті є недоведеним, так як воно необґрунтовано достатніми належними та допустимими доказами, які підтверджували б винуватість осіб поза розумним сумнівом.
Посилаючи на вищенаведене, просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України.
Потерпіла ОСОБА_9 на апеляційну скаргу сторони захисту подала письмові заперечення, в яких вважає апеляційні доводи необґрунтованими та безпідставними, а оскаржуваний вирок законним. У зв'язку з цим, просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав основні доводи апеляційних скарг та заперечень, сторону обвинувачення та сторону захисту, які кожен окремо підтримали свої скарги та заперечили інші, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, оскаржуване судове рішення вказаній вимозі закону не відповідає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження за доводами апеляційної скарги сторони захисту судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового розгляду були допущені порушення, що тягнуть скасування судового рішення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання .
При цьому, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає (ч.ч.1, 2 ст.92 КПК України).
Відповідно до ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суду окрім іншого, має міститись: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. При цьому, формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винуватою та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Перевіривши вирок, ухвалений щодо ОСОБА_7 на предмет його відповідності зазначеним вище та іншим вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що таке судове рішення не може бути визнане законним, обґрунтованим та обґрунтованим в розумінні ст.370 КПК України, з огляду на наступне.
Так, вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.162 КК України.
В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції покликався на ряд досліджених доказів, а саме на показання самого обвинуваченого, потерпілої, свідка і письмові докази.
Провівши системний аналіз матеріалів кримінального провадження наряду з апеляційними доводами, колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишились належним чином недослідженими ряд обставин, які мають істотне значення для прийняття законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення.
Зокрема, сторона захисту у поданій апеляційній скарзі звертає увагу, що суд першої інстанції у своєму вироку зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто безпосередньо дослідженим в судовому засіданні доказам. Так, місцевий суд невірно встановив подію кримінальних правопорушень - дачу їх вчинення.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 ставиться в обвинувачення те, що він 04.03.2021 близько 23:55 год. незаконно проник до житла потерпілої ОСОБА_9 (ч.1 ст.162 КК), і після цього 05.03.2021 в період часу з 00:00 год. по 02:00 год. в цьому ж приміщенні, де перебувала потерпіла спричинив останній умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч.1 ст.122 КК).
Суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_7 винуватим у мотивувальній частині вироку при відображенні фактичних обставин кримінального провадження, окрім іншого зазначив аналогічний час і дати вчинення кримінальних правопорушень.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження містяться докази, на які суд посилався в якості доведеності події кримінальних правопорушень (часу і дат вчинення). Це зокрема, протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від потерпілої ОСОБА_9 , та рапорти працівників поліції про отримання заяви від потерпілої та її реєстрацію в ЄО, які датовані 04 березня 2021 року та 14 квітня 2021 року. В цих документах датою і часом вчинення протиправних дій зазначено 04.03.2021 близько 00:00 год. При цьому, у них мова про 05 березня 2021 року взагалі не йде.
Таким чином, можна прийти до висновку, що події кримінальних правопорушень могли бути взагалі в інший проміжок часу.
Однак, суд першої інстанції дослідивши вищевказані докази безпосередньо в судовому засіданні, не надав їм належної оцінки в тій частині, що стосується дати і часу вчинення протиправних дій, які є подією кримінального правопорушення і входять у формулювання обвинувачення, що на думку колегії суддів апеляційного суду не дає повного уявлення стосовно усіх обставин, які підлягають доказуванню у відповідності до ст.91 КПК України.
Отже, колегія суддів апеляційного суду вважає, що всупереч вимогам ст.374 КПК України, суд першої інстанції не встановив та не зазначив у вироку фактичні обставини, які відповідно до ст.91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним містить суперечності.
Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст.411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.
За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, суд першої інстанції дослідивши вищевказані докази в судовому засіданні, не надав їм належної та повної оцінки у вироку, що є недопустимим. Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.
Тому, за наведених обставин, висновок суду про визнання винуватим ОСОБА_7 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об'єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Наведені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
За таких обставин вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 16.01.2023 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до правових висновків Верховного Суду, суди першої та апеляційної інстанцій під час нового судового розгляду справи мають дотримуватися вимог статтей 409, 416 та 421 КПК України.
Зокрема, у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23.09.2019 року (провадження №51-7543кмо18, справа №728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч.2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого
в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
Як із назви, так і зі змісту ст.421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст.416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
Зважаючи на вищенаведене апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.
В апеляційній скарзі прокурор, окрім іншого, вказує на недотримання положень ч.4 ст.70 КК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м'якості, а також про неправильне вирішення питання щодо правничої допомоги.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що вищевказані, а також інші доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі, мають бути ретельно перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції слід всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити доводи апеляційних скарг та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення в розумінні ст.370 КПК України.
При цьому, звертає апеляційний суд увагу на те, що згідно із ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Таким чином, апеляційні скарги сторони обвинувачення та сторони захисту підлягають до часткового задоволення.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційні скарги прокурора, та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 16 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий
Судді