Ухвала від 23.02.2023 по справі 337/1446/17

Дата документу 23.02.2023 Справа № 337/1446/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №337/1446/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/283/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Джихаскари Зугдідського району, Грузії, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ст.348 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 .

Прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 10 листопада2021 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.345 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Зараховано у строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_9 під вартою у період з 21 лютого 2017 року по 09 березня 2017 року, включно, у вигляді 17 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік шість місяців.

На підставі ст.76 КК України покладено на Понію ОСОБА_6 обов'язки періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Визнано ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України - у зв'язку з недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення.

Знято арешт з автомобілю ЗАЗ 1103 «Славута» синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , накладений 30 червня 2016 року ухвалою слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області ОСОБА_10 (ЄУН 317/2843/16-к, провадження 1-кс/317/356/2016)

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить під час апеляційного розгляду кримінального провадження допитати потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , « ОСОБА_16 », анкетні данні якої були змінені у відповідності до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, експертів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та дослідити письмові докази, які перелічені в апеляційній скарзі.

Прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ст.348 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ст.348 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 9 років.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не оцінив докази обвинувачення у їх сукупності, безпідставно поставив докази сторони обвинувачення під критерій «поза розумним сумнівом», відніс їх до категорії припущень, фактично лише перелічив докази обвинувачення, не надавши їм належну оцінку, не обґрунтувавши мотиви прийнятого рішення не піддав версію сторони захисту під сумнів та надав їй перевагу.

Так, обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, пояснив, що інкриміновані йому злочини в умисному вбивстві та замаху на умисне вбивство працівників правоохоронного органу не вчиняв.

За змістом оскаржуваного вироку, суд першої інстанції оцінив докази у провадженні з огляду на показання самого обвинуваченого, який свою вину не визнав, що не узгоджується з вимогами ст. 94 КПК України, відповідно до яких, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У своїх показаннях потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_19 зазначили, що зустрівшись у під'їзді з обвинуваченим ОСОБА_9 , останній дістав ніж довжиною приблизно 20 см та, тримаючи його у правій руці перед грудьми ОСОБА_11 , здійснив поспіль два рухи, які були схожі на тичкові удари. Оцінюючи ці показання, суд першої інстанції не перевірив їх під час допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме, не з'ясував з якої мети та потреби він носить із собою вказаний ніж. Не зупинившись після вказаних дій, ОСОБА_9 , продовжуючи тримати ніж в руці перед животом ОСОБА_12 , знову зробив удар ножем, що, на думку прокурора, є суттєвим при визначенні замаху на вбивство з прямим умислом. Судом також не звернуто увагу на можливість настання для потерпілих наслідків у виді поранень, у разі відсутності їх належної реакції на такі дії ОСОБА_9 , надано вибіркову оцінку дослідженим доказам, не проведено ґрунтовного аналізу всіх доказів у їх сукупності.

Прокурор вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.348 КК України доведена показаннями потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також письмовими доказами: рапортами останніх від 21 лютого 2017 року; протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21 лютого 2017 року; протоколом обшуку від 21 лютого 2017 року;протоколом пред'явлення речей для впізнання від 21 лютого 2017 року, де ОСОБА_11 , в присутності понятих, на світлині під номером № 2 впізнав ніж, який ОСОБА_9 застосовував при затриманні; протоколом пред'явлення речей для впізнання від 21 лютого 2017 року, де ОСОБА_19 , в присутності понятих на світлині під номером № 3 впізнав ніж, який ОСОБА_9 застосовував по відношенню до нього; постановою від 21 лютого 2017 року, де металевий ніж срібного кольору з металевою ручкою, довжиною приблизно 20 см (впізнаний потерпілими) визнано речовим доказом;протоколом проведення слідчого експерименту від 08 квітня 2017 року (т.4 а.с.147-151).

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що суд, при наявності вказаних доказів, у порушення п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильно розтлумачив Закон України про кримінальну відповідальність, а саме статтю 348 КК України, та невірно перекваліфікував інкримінований ОСОБА_9 злочин на ч.1 ст.345 КК України.

Окрім того, прокурор вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, доведено такими доказами: показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; експерта ОСОБА_17 ; експерта ОСОБА_18 ; рапортом чергового Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 25 червня 2016 року (т.3 а.с. 119); протоколом огляду місця події від 25 червня 2016 року з додатками у вигляді фототаблиці та відеозапису ( т.3 а.с. 121- 139); протоколом огляду трупу від 25 червня 2016 року ( т.3 а.с. 146-152); протоколом огляду місця події від 26 червня 2016 року ( т.3 а.с. 153-155); протоколом огляду місця події від 30 червня 2016 року ( т.4. а.с. 3-15); висновком експерта № 216 від 30 серпня 2016 року (т.3 а.с. 158-162); висновком балістичної експертизи № 339-3 від 12 липня 2016 року (т.3 а.с. 165-167); висновком експерта № 362-3 від 13 липня 2016 року ( т.3 а.с. 177-185);висновком експерта № 1206-д від 13 липня 2016 року (т.3 а.с. 188-191);висновком судово-медичної експертизи № 2104 від 27 липня 2016 року (т.4 а.с. 189-208);висновком судово-медичної експертизи № 3512 від 5 вересня 2016 року (т.4 а.с. 209 -220);висновком судово-медичної експертизи рідкої крові ОСОБА_9 № 1468 від 05 липня 2016 року (т.4. а.с.231);висновком імунологічної експертизи № 1467 від 29 липня 2016 року (т.4. а.с. 224-226);висновком імунологічної експертизи № 1591 від 12 серпня 2016 року; протоколом пред'явлення трупа для впізнання від 26 червня 2016 року ( т.3 а.с. 192-195);протоколом обшуку від 27 липня 2016 року (т.3 а.с. 197-199);протоколом обшуку від 29 червня 2016 року( т.3 а.с. 201-232); протоколом огляду від 07 липня 2016 року( т.4 а.с. 16-20); протоколом огляду від 8 липня 2016 року (т.4 а.с. 21-30); протоколом огляду від 8 липня 2016 року (т.4 а.с. 31-45);протоколами за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 1 серпня 2016 року (т.4 а.с. 64-67);протоколами проведення слідчого експерименту від 8 липня 2016 року за участю свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 (т.4 а.с. 68-77, 78-86);протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо, відео контролю особи від 9 серпня 2016 року (т.4 а.с. 87-94);протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо, відео контролю особи від 1 серпня 2016 року ОСОБА_20 (т.4 а.с. 95-97); протоколом обшуку легкового автомобіля ЗАЗ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , від 27 червня 2016 року (т.4 а.с. 100-108); протоколом огляду місця події від 26 червня 2016 року (т.4. а.с. 109-114); протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 січня 2017 року за участю свідка ОСОБА_16 (т.4. а.с. 120-123); висновком судово-психологічного експерта № 125 (т.4 а.с. 181-188); аудіо записом протоколу допиту свідка ОСОБА_16 в порядку ст. 225 КПК України (т.5 а.с. 113); показаннями свідка « ОСОБА_16 », анкетні данні якого за доводами прокурора були змінені у відповідності до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

На думку прокурора, суд не навів переконливих мотивів, з яких відкинув показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_21 , які стверджували, що у користуванні обвинуваченого ОСОБА_9 є пістолет, з якого він здійснював постріли, знаходячись на ставку. В своїх же показаннях обвинувачений ОСОБА_9 взагалі не може пояснити чи насправді він знаходився з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на ставку та чи стріляв з пістолета.

Під час допиту обвинувачений ОСОБА_9 взагалі не міг пояснити причини того, чому фрагменти полімерного матеріалу, які вилучені 26 червня 2016 року при огляді місця події на 152 км пікету №9 залізничного перегону «Канцерівка_мирова», відповідно до висновку судово-трасологічної експертизи № 1021 -Т від 12 липня 2016 року є частинами від підкрилок, які вилучені 30 червня 2016 року при огляді його автомобіля ЗАЗ 110377 40 дн НОМЕР_1 .

Вказані докази судом належно не досліджені та неперевірені.

Також, прокурор зауважує, що з незрозумілих обставин суд не прийняв до уваги як належний доказ - протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01 серпня 2016 року (т.4 а.с.64-65), у зв'язку з тим що він не відповідає вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадження від 16 листопада 2012 року, не зазначаючи, якому саме пункту або статті вказаної інструкції не відповідає протокол. Прокурор звертає увагу на те, що запис розмови на носій здійснюється не оперативним працівником поліції, а безпосередньо працівником відділу оперативно-технічного забезпечення.

Таким чином, на переконання прокурора, суд першої інстанції не з'ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, своє рішення належним чином не вмотивував та не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Також сторона обвинувачення вважає, що досліджені у судовому засіданні письмові докази є належними та допустимими, відповідають вимогам ст.ст. 85,86 КПК України, в сукупності підтверджують фактичні обставини в кримінальному провадженні, встановлені в спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, а також підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень,передбачених ч.1 ст. 115, ст.348 КК України, та спростовують його доводи.

Згідно з вироком суду, 21 лютого 2017 року о 10 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 погрожував вбивством працівникам правоохоронного органу у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків при таких обставинах.

Так, ОСОБА_9 , перебуваючи біля квартири АДРЕСА_3 , був зупинений працівниками Запорізького районного відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління національної поліції в Запорізькій області, а саме: оперуповноваженим сектору кримінальної поліції ОСОБА_12 та дільничним інспектором поліції ОСОБА_11 , які перебували на службі в органах внутрішніх справ та згідно Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», являючись працівниками правоохоронного органу, знаходячись при виконанні своїх службових обов'язків, здійснювали заходи, направлені на встановлення місця знаходження ОСОБА_9 за дорученням слідчого СВ ЗРВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_22 , в порядку ст. 40 КПК України.

При цьому, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 представилися, пред'явили свої службові посвідчення та повідомили ОСОБА_9 , що він за постановою слідчого СВ ЗРВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_22 від 01 лютого 2017 року знаходиться у державному розшуку за кримінальним провадженням, відомості про яке внесені до ЄДРД за № 12016080230001208 від 25 червня 2016 року - за вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Далі, ОСОБА_9 , не виконуючи законні вимоги поліцейських, діючи з раптово виниклим умислом, направленим на погрозу вбивством з метою перешкоджання їх діяльності, розуміючи та усвідомлюючи, що останні являються працівниками правоохоронного органу та перебувають при виконанні своїх службових обов'язків, знаходячись на відстані приблизно одного метру від потерпілого ОСОБА_11 , діставши з зовнішньої кишені своєї куртки, у яку він був одягнутий, предмет, схожий на ніж, та, утримуючи його в руці на рівні грудей потерпілого, почав замахуватися на нього ножем, роблячи наступальні повздовжні рухи рукою вперед на рівні грудної клітини ОСОБА_11 . У відповідь на дії ОСОБА_9 . ОСОБА_11 відступив на крок.

У подальшому ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на погрозу вбивством працівників правоохоронного органу у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків, діючи без розриву у часі, демонструючи своїми діями намір позбавити життя працівника правоохоронного органу у разі його затримання, наблизився до ОСОБА_12 , який знаходився поруч. Розуміючи та усвідомлюючи, що останній являється працівником правоохоронного органу та перебуває при виконанні своїх службових обов'язків, знаходячись на відстані приблизно одного метру від потерпілого ОСОБА_12 , утримуючи у своїй правій руці предмет, схожий на ніж, ОСОБА_9 зробив наступальний повздовжній рух рукою вперед в напрямку живота ОСОБА_12 , - тобто замахнувся на нього ножем, щоб забезпечити собі можливість вільного проходу до сходинок. У відповідь на зазначені дії ОСОБА_9 ОСОБА_12 відступив на крок, тим самим надав можливість ОСОБА_9 пройти до сходинок.

Далі, ОСОБА_9 , тримаючи в руках предмет, схожий на ніж, почав бігти сходами на четвертий поверх вказаного будинку. ОСОБА_12 почав переслідувати ОСОБА_9 . Останній, розуміючи, що його переслідують працівники правоохоронного органу та він може бути затриманий, на сходинках між третім та четвертим поверхами зупинився та повернувся обличчям до ОСОБА_12 . Розуміючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_12 являється працівником правоохоронного органу та перебуває при виконанні своїх службових обов'язків, знаходячись на відстані приблизно одного метру від нього, ОСОБА_9 , утримуючи у своїй правій руці предмет, схожий на ніж, почав замахуватися на нього, роблячи наступальний повздовжній рух рукою вперед в напрямку області тулуба ОСОБА_12 , вимагаючи припинити його переслідування, при цьому свої дії супроводжував висловами: «Я вас зараз заріжу» , на що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зупинилася, а ОСОБА_9 втік з їх поля зору.

Таким чином, своїми конклюдентними діями та вербальними висловами ОСОБА_9 погрожував потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбивством, якщо ті не припинять його переслідування.

Дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.1 ст.345 КК України як погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу, у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків.

Крім того, органами досудового розслідування відповідно до обвинувального акту від 26 квітня 2017 року, затвердженого прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_23 , ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що (відтворюється дослівно): «Приблизно о 01 годині 20 хвилин 25 червня 2016 року, ОСОБА_9 , знаходячись на проїжджій частині поблизу домоволодіння АДРЕСА_4 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_24 з невстановленої досудовим розслідуванням зброї калібру 5,6 мм., здійснив один постріл в область передньої поверхні грудної клітки зліва ОСОБА_24 , чим заподіяв потерпілому одиночне сліпе вогнепальне кульове поранення передньої поверхні грудної клітки зліва, проникаюче в ліву плевральну порожнину з пошкодженням легеневого стовбура, яке ускладнились розвитком гострої крововтрати, що згідно з висновком експерта №2104 від 25 червня 2016 року кваліфікується як тяжке тілесне пошкодження, яке перебувало в прямому причинному зв'язку з причиною смерті. У подальшому ОСОБА_9 , з метою приховання вказаного злочину намагався знищити або розчленувати труп, а саме поклав його на залізничну колію 153 км, пікет № 9 перегону ст.Канцерівка -ст. Мирова, поблизу с.Петрівське Запорізького району Запорізької області, вищевказаними діями ОСОБА_9 вчинив умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_24 ».

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався, ретельно дослідив зібрані в провадженні докази у їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку та обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.345 КК України.

Так, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину за ч.1 ст.115 КК України не визнав, суду пояснив, що до смерті потерпілого ОСОБА_24 він не причетний. Весною 2016 року, потрапивши у дорожньо-транспортну пригоду, він проходив лікування стаціонарно. 21 червня 2016 року він приїхав у будинок ОСОБА_13 в с.Канцерівка Запорізького району Запорізької області. 22 червня 2016 року він, на прохання ОСОБА_13 , відвіз його до «Залізнично-дорожньої лікарні», а потім - до кар'єру, в напрямку «Аеропорту». По дорозі наїхав на камінь, пошкодивши при цьому радіатор, у зв'язку з чим вони повернулися додому до ОСОБА_13 близько 14-00 години, де вживали спиртні напої усі присутні, крім нього. ОСОБА_14 перебував у стані сильного алкогольного сп'яніння, внаслідок чого сварився із дружиною ОСОБА_15 . Він відвіз ОСОБА_25 додому, потім вони разом поїхали відпочити до ставку, де подружжя продовжувало вживати алкоголь. Оскільки він мав наступного дня відвозити ОСОБА_13 до вокзалу, то вирішив повертатися короткою дорогою, навпростець. По дорозі авто застрягло у колії, тому він не зміг завести машину і попросив ОСОБА_25 прямувати додому пішки (відстань була до 2 км) та знайти допомогу, а сам залишився очікувати їх на місці. Незабаром ОСОБА_15 повернулися на автомобілі, витягли його і він поїхав до ОСОБА_13 . Також ОСОБА_9 зазначив, що зброї він не має взагалі, на ставку жодних пострілів не здійснював. Вранці йому стало зле, тому ОСОБА_13 23 червня 2016 року виїхав до вокзалу електричкою, а він залишився у нього вдома. Наступного дня, 24 червня 2016 року, до будинку ОСОБА_13 зайшов раніше знайомий йому ОСОБА_24 , який був одягнутий в сорочку з малюнком та чорну тонку куртку, на прохання останнього він дав йому гроші в сумі 75 гривень. Під вечір, о 19-20 годині він відвіз ОСОБА_24 до будинку племінниці на ім'я ОСОБА_26 у с.Нове Запоріжжя по вулиці Первомайській, по дорозі купив у с. Відрадне дві пачки цигарок «Честер», одну з яких віддав ОСОБА_24 . Після цього повернувся додому. Автомобіль залишив біля будинку та приліг відпочивати. Наступного дня прокинувся рано, вийшов у двір до машини, в замку якої був ключ від запалення, поїхав по своїх справах. У неділю невідома особа, яка представилися працівником ОСОБА_27 , зателефонувала йому та запросила прибути до райвідділу поліції, пояснивши, що відеокамери зафіксували наїзд його автомобілем на жінку. По приїзду до райвідділу йому відповіли, що ніхто не телефонував. Після цього він відвіз свій автомобіль на Космічний район, щоб показати продавцям, бо машина була виставлена на продаж. Оскільки угода не відбулася, 28 червня 2016 року він забрав машину. Підкрилок на машині був зламаний набагато раніше колишнім власником та весь час зберігався у багажнику. 28 червня 2016 року він по дорозі зупинився у знайомих ОСОБА_28 , куди вранці приїхали працівники поліції на білому автомобілі «Фольксваген», без форменого одягу, затягли його до салону авто, повезли до Запоріжжя. По дорозі поліціанти вимагали зізнання у наїзді на жінку, потім звинуватили його та ОСОБА_29 , якому він давав користуватися машиною, у вбивстві ОСОБА_24 . Оскільки він відмовився визнавати причетність до злочину, його незаконно утримували в кайданках у міському УБОПі, потім - Запорізькому РВ без жодного оформлення. ОСОБА_12 вимагав у нього 25000 доларів США. Його намагалися вивезти до Вільнянського СІЗО з метою незаконного утримання, проте керівництвом СІЗО у цьому було відмовлено і його повернули до ОСОБА_30 . Родина почала розшукувати його та уклала угоду із захисником. Його відпустили. Машину не повернули, вимагали гроші. Він передав знайомому ОСОБА_31 15000 грн, які той передав ОСОБА_12 за машину. Однак, коли він приїхав до райвідділу поліції забирати машину, його арештували. Суд відмовив у взятті під варту. Його відпустили додому, сказали чекати на виклик. Він мешкав дома, не переховувався. Також ОСОБА_32 зазначив, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення він не вчиняв, вважає, що при здійсненні досудового розслідування були сфальсифіковані докази, а свідки ОСОБА_15 його обмовляють через тиск на них з боку правоохоронних органів. Крім того, на свідка « ОСОБА_33 », яка є ОСОБА_51, також був здійснений тиск. Просить його виправдати.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що висунуте ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, свого підтвердження не знайшло.

Так, на підтвердження висунутого обвинувачення прокурор надав та посилався на такі докази:

- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ;

- показання експерта ОСОБА_17 ;

- показання експерта ОСОБА_18 ;

- рапорт чергового Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 25 червня 2016 року ( т.3 а.п 119);

- протокол огляду місця події від 25 червня 2016 року з додатками у вигляді фототаблиці та відеозапису ( т.3 а.п. 121- 139);

- протокол огляду трупу від 25 червня 2016 року, ( т.3 а.п. 146-152);

- протокол огляду місця події від 26 червня 2016 року ( т.3 а.п. 153-155);

- протокол огляду місця події від 30 червня 2016 року ( т.4. а.п. 3-15);

- висновок експерта № 216 від 30 серпня 2016 року ( т.3 а.п.158-162);

- висновок балістичної експертизи № 339-3 від 12 липня 2016 року ( т.3 а.п. 165-167);

- висновок трасологічної експертизи № 1021-Т від 12 липня 2016 року ( т.3. а.п. 170-174);

- висновок експерта № 362-3 від 13 липня 2016 року ( т.3 а.п. 177-185);

- висновок експерта № 1206-д від 13 липня 2016 року ( т.3 а.п. 188-191);

- висновок судово-медичної експертизи № 2104 від 27 липня 2016 року (т.4 а.п. 189-208);

- висновок судово-медичної експертизи № 3512 від 5 вересня 2016 року , ( т.4 а.п. 209 -220);

- висновок судово-медичної експертизи рідкої крові ОСОБА_9 № 1468 від 05 липня 2016 року ( т.4. а.п.231);

- висновок імунологічної експертизи № 1467 від 29 липня 2016 року ( т.4. а.п. 224-226);

- висновок імунологічної експертизи № 1591 від 12 серпня 2016 року;

- протокол пред'явлення трупа для впізнання від 26 червня 2016 року ( т.3 а.п. 192-195);

- протокол обшуку від 27 липня 2016 року ( т.3 а.п. 197-199);

- протокол обшуку від 29 червня 2016 року( т.3 а.п. 201-232);

- протокол огляду від 7 липня 2016 року( т.4. а.п. 16-20);

- протокол огляду від 8 липня 2016 року ( т.4. а.п. 21-30);

- протокол огляду від 8 липня 2016 року ( т.4 а.п. 31-45);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 1 серпня 2016 року ( т.4 а.п. 64-67);

- протокол проведення слідчого експерименту від 8 липня 2016 року за участю свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 ( т.4 а.п. 68-77, 78-86);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо, відео контролю особи від 9 серпня 2016 року ( т.4 а.п. 87-94);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо, відео контролю особи від 1 серпня 2016 року ОСОБА_20 ( т.4 а.п. 95-97);

- протокол обшуку легкового автомобіля ЗАЗ , реєстраційний номери НОМЕР_1 , від 27 червня 2016 року ( т.4 а.п.100-108);

- протокол огляду місця події від 26 червня 2016 року ( т.4. а.п. 109-114);

- протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 січня 2017 року за участю свідка ОСОБА_16 ( т.4. а.п. 120-123);

- висновок судово-психологічного експерта № 125 ( т.4 а.п.181-188)

- аудіо записом протоколу допиту свідка ОСОБА_16 в порядку ст. 225 КПК України ( т.5 а.п. 113);

- показання свідка « ОСОБА_16 », анкетні данні якого за доводами прокурора були змінені у відповідності до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Дослідивши вищевказані докази як кожен окремо так і в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ці докази не є достатніми та не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_9 у вищевказаному кримінальному правопорушенні, окрім того, деякі докази є недопустимими.

Так, з наданих прокурором на підтвердження вищевказаного обвинувачення доказів, до прямих можна віднести лише показання свідка « ОСОБА_33 ».

Поряд із цим, показання цього свідка не є послідовними та містять суперечності, у зв'язку з чим їх достовірність викликає обґрунтовані сумніви, на що звернув увагу суд першої інстанції у вироку.

Так, у судовому засіданні свідок « ОСОБА_16 » (анкетні дані якої за доводами прокурора змінені відповідно до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві») була допитана в порядку ч.9 ст.352 КПК України та надала показання, зазначивши, що у зв'язку зі спливом значного часу, вона мало що запам'ятала. Так, у с.Канцерівка вона не мешкала, перебувала у гостях. Прокинувшись вночі від шуму, вибігла на вулицю, де побачила бійку двох чоловіків. Більш нічого не пам'ятає, оскільки минуло багато часу. На питання прокурора свідок відповіла, що ОСОБА_9 вона не знає. Вказані події відбувалися вночі влітку, п'ять років тому, по вул. Енергетиків в с.Канцерівка, яка має лише дві вулиці, біля якого будинку, вона не знає, «десь по середині». Вона бачила, як чоловіки билися, проте описати їх не може, оскільки знаходилася на відстані 15-20 метрів, спостерігаючи конфлікт 3-5 хвилин. Коли повернулася до будинку, бійка ще не закінчилася. Звуків пострілів або «хлопків» не пам'ятає. Один з чоловіків був худим та високим, інший - маленьким та товстим. У с.Канцерівка з тих пір вона не була, про події нікому як особисто, так і за телефоном не розповідала. На питання суду свідок « ОСОБА_16 » відповіла, що не пам'ятає, щоб з нею проводилося впізнання осіб за фотокартками. Але після огляду наданого судом протоколу впізнання зазначила, що підпис належить їй, а тому його зміст відповідає дійсності. Фото їй надавали «по телевізору, як зараз» (в умовах відеоконференцзв'язку), понятих при цьому не було. Вона впізнала одного з чоловіків, а тому зміст протоколу та раніше надані нею показання відповідають дійсності. Автомобіль під'їжджав до осіб, що билися, зупинився, потім проїхав далі. На уточнюючи питання прокурора відповіла, що менший на зріст чоловік машину вигнав із будинку, з якого саме - їй невідомо. На питання суду щодо наявності суперечностей в її показаннях, пояснила, що наразі вона обставини пам'ятає погано, тому пояснити що відбувалося під час бійки та чим ця бійка закінчилася, не може, хто сідав в машину не пам'ятає. Раніше надані показання підтримує у повному обсязі.

Під час дослідження судом протоколу допиту слідчим суддею свідка « ОСОБА_16 » в порядку статті 225 КПК України 31 січня 2017 року та протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 січня 2017 року встановлено таке.

В ході досудового слідства свідок « ОСОБА_16 » пояснила, що 25 червня 2016 року приблизно о 01-00 годині вона йшла до своєї подруги вулицею Енергетиків у с.Канцерівка Запорізького району. Біля будинку ОСОБА_13 побачила двох чоловіків, які билися між собою, розмахуючи руками, тому вона сховалася за кущами. На вулиці світили ліхтарі, і вона розгледіла, що один чоловік, який був одягнутий у білу футболку, був вищий на зріст та більш худорлявої статури, а інший-одягнутий у зелену сорочку, менший за нього на зріст, та більш товстий. Чоловіки щось обговорювали між собою. Менший на зріст чоловік казав на адресу іншого: «Ти мене постійно соромиш», при цьому вона чула кавказький акцент. Вони вже майже договорились, почали розходитися, менший повернувся спиною, а вищий на зріст сказав на його адресу щось образливе, тоді менший повернувся і вона одразу почула хлопок. Вищий на зріст чоловік спитав : «Це що ? Ти мене зі своєї «пугалки»?» Чоловік у білій футболці одразу упав. Менший чоловік одразу побіг до будинку ОСОБА_13 , де завів автомобіль, під'їхав до другого та сказав: «Я тебе відвезу у міліцію», після чого погрузив його до салону. В подальшому їй надавали фотографії для впізнання, на яких вона впізнала ОСОБА_9 (меншого чоловіка у зеленій сорочці). На поставлені питання уточнила, що вона знаходилася на відстані 5-6 метрів, інших людей на вулиці не було, світло з вікон не горіло, лише світили ліхтарі. У руках чоловіків ніяких предметів не бачила. Машина була темного кольору, схожа на «Іномарку», але вона на цьому не наполягає, бо погано розбирається. Коли почула хлопок, ОСОБА_9 одразу розвернувся та пішов до машини, коли повернувся, одразу узяв другого чоловіка та поніс до салону машини, де заштовхнув його через задні двері, при цьому сказав: « Я тебе відвезу в поліцію». Чоловік , який впав на землю, вже не піднімався.

Дослідивши вказаний доказ, суд першої інстанції обґрунтовано вказав про його недопустимість.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження, свідок був допитаний слідчим суддею в порядку ст.225 КПК. Аудіозапис допиту свідка свідчить про те, що цей допит відбувався за відсутності підозрюваного та його захисника, який виклав письмові заперечення проти задоволення клопотання про допит свідка на стадії та звернувся із заявою про відкладення судового засідання. Натомість, незважаючи на заяву про відкладення слідчої дії, допит свідка було проведено, чим позбавлено сторону захисту можливості ставити свідку запитання.

В свою чергу, відповідно до вимог ч.1 ст.225 КПК України, допит свідка в порядку, передбаченому цією статтею, має здійснюватися з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Окрім того, допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні може здійснюватися лише у виключних випадках, за наявності обставин, прямо вказаних у вищевказаній статті - у разі існування небезпеки для життя та здоров'я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань.

Матеріалами провадження не підтверджується, що такі обставини дійсно існували.

Що стосується впізнання свідком ОСОБА_16 ОСОБА_9 під час досудового розслідування, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 січня 2017 року ( т.4. а.п. 120-123) свідок ОСОБА_16 у присутності понятих відповіла, що на фото під № 2 (на якому зображено ОСОБА_9 ) впізнала за сукупністю характерних ознак: «за зачіскою, формою голови, розрізом та формою очей, формою носа та губ» - особу - чоловіка, у якого був конфлікт в с.Канцерівка біля дому ОСОБА_13 в ніч з 24 червня 2016 року на 25 червня 2016 року, та який здійснив постріл у чоловіка високого, худорлявого, від чого останній впав, потім погрузив його до салону автомобіля.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав відомості з зазначеного протоколу недопустимим доказом, як такі, що отримані з порушенням вимог ст.228 КПК.

Так, кримінальним процесуальним законодавством передбачено проведення впізнання за фотознімками. Проте, таке допускається лише за необхідності - коли саму особу пред'явити для впізнання неможливо, а саме: коли така особа померла, місцезнаходження її невідоме, перебуває у розшуку, тривалому відрядженні або відмовляється взяти участь у впізнанні.

У вищевказаному протоколі впізнання не зазначено причин, за яких ця слідча дія проводилась без участі ОСОБА_9 , який на той час вже мав статус підозрюваного.

З матеріалів провадження не убачається, що дійсно існували об'єктивні обставини, які б унеможливлювали пред'явлення ОСОБА_9 для впізнання 18 січня 2017 року.

Окрім того, суд обґрунтовано звернув увагу на те, що обов'язковою умовою проведення цієї слідчої дії є попереднє опитування слідчим, прокурором впізнаючого про обставини, за яких той бачив особу, що підлягає впізнанню, про її зовнішній вигляд, прикмети, особливості, тощо. У відповідності до норм вищевказаної статті, перед тим, як пред'явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з'ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. Ознаки - «за зачіскою, формою голови, розрізом та формою очей, формою носа та губ», за якими свідок ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_9 не відображає індивідуальних ознак особи, носить загальний характер. Сама свідок у судовому засіданні дала пояснення, що події відбувалися вночі, при штучному освітлені, на певній відстані, близько вона не підходила, тому не розгледіла осіб.

При судовому розгляді свідок « ОСОБА_16 » повідомила, що фото для впізнання їй надавали в умовах відеоконференцзв'язку.

В свою чергу, у протоколі не відображено, що впізнання проводилось у режимі відеоконференції. Разом з цим, у протоколі зазначено, що вказана слідча дія проводилась у присутності понятих. Проте, сама свідок вказала на те, що понятих при впізнанні не було.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що деякі з зображених на фото осіб, які були пред'явлені свідку для впізнання разом з фото ОСОБА_9 , мають різкі відмінності з ОСОБА_9 у віці та зовнішності (зокрема особи, зображені на фото №№3,4.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість вказаного доказу.

Щодо висновків суду про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих дій та висновків суду першої інстанції з цього приводу, колегія суддів зазначає таке.

За змістом протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукової) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 1 серпня 2016 року ( т.4 а.п.64-65, 66-67), проведених на підставі ухвали №10/3725т від 1 липня 2016 року Апеляційного суду Запорізької області, з номеру 0989-270-10-77, що належить ОСОБА_35 , встановлено, що нею 08 та 09 липня 2016 року, відповідно, особам, яких вона називає сином на ім'я ОСОБА_36 та невісткою на ім'я ОСОБА_37 , повідомлено інформацію щодо фактичних даних інкримінованого злочину, а саме: про те, що «не розповідала, що була свідком вбивства, спочатку відбувалась бійка у дворі, потім він повертається до нього, лунає хлопок, той обертається, переробив пістолет на бойовий, потім увіз його на путі, щоб переїхало, але міліція виявила кулю та вилучила»; «перенесла стрес у зв'язку з вбивством, мало того, що бачила та ще працівники правоохоронних органів питають».

Суд послався на положення Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України , Міністерства внутрішніх справ України Служби Безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, міністерства фінансів та Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року, а саме на п.1.11.5., відповідно до яких зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв'язку (знаки, сигнали, письмовий текст, зображення, звуки, повідомлення будь-якого виду) та поділяється на: контроль за телефонними розмовами, що полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (SMS, MMS, факсимільний зв'язок, модемний зв'язок тощо), які передаються телефонним каналом зв'язку, що контролюється; зняття інформації з каналів зв'язку, що полягає в негласному одержанні, перетворенні і фіксації із застосуванням технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, у відповідній формі різних видів сигналів, які передаються каналами зв'язку мережі Інтернет, інших мереж передачі даних, що контролюються.

Суд також зазначив, що згідно з вимогами п.4. зазначеної Інструкції, протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одночасно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо. Кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва. До протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об'єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп'ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України). Фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів.

Суд першої інстанції зауважив, що тексти зазначених вище двох протоколів від 1 серпня 2016 року викладені начальником сектору Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області майором поліції ОСОБА_38 від імені третьої особи та не є дослівним відтворенням пояснень щодо викладених обставин самою ОСОБА_39 або діалогом з особами на ім'я ОСОБА_37 та ОСОБА_36 . Жодних додатків, відповідно до яких суд та учасники провадження мали б можливість безпосередньо дослідити викладені обставини, протоколи не містять, та, відповідно, не були розсекречені, не відкривалися в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту та не надавалися для дослідження у судовому засіданні. Крім того, як убачається з текстів самих протоколів - «в зв'язку з проведенням негласної слідчої (розшукової) дії в період часу з «01» липня 2016 року по «01» вересня 2016 року додатки відсутні». Зазначення в частині часу проведення слідчої дії - «по 1 вересня 2016 року» суперечить даті його виготовлення - «1 серпня 2016 року».

Викладені висновки суду прокурором не спростовані.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав зазначені докази недопустимими, внаслідок відсутності можливості у сторони захисту переконатися в достовірності інформації, що була повідомлена свідком, та її відповідності викладеному змісту розмови, що зазначена у протоколі, а відтак і надати свої заперечення.

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства сторона обвинувачення як на доказ окрім іншого посилається на протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо, відео контролю особи від першого та дев'ятого серпня 2016 року ОСОБА_20 (т.4 а.п. 87-94, 95-97).

Так, за змістом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової)дії-аудіо, відеоконтролю особи від 1 серпня 2016 року ( т.4 а.п. 95-96), проведеної на підставі ухвали № 10/3732 від 1 липня 2016 року Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення аудіо, відеоконтролю особи ОСОБА_40 , у діалозі за участю співробітника УКП (ОТЗ) ГУНП Запорізькій області із застосуванням оперативно-технічних засобів отримання інформації 29 липня 2016 року о 6-15 годині на території с.Канцерівка Запорізького району Запорізької області між вул. Енергетиків та залізницею поблизу «ст.Канцерівка», ОСОБА_41 на поставлені питання надала таку інформацію: «Вона лежала вдома, як дійсно почула хлопок вночі, який нічім не супроводжувався, потім вискочила, побачила, що чоловік розвернувся пішов та впав, більш нічого вона не бачила» . Також пояснила, що «не знає ні того чоловіка, що впав, ні іншого, що жив у ОСОБА_42 , який є малим та товстеньким, не росіянин та не українець». Крім того, зі змісту протоколу убачається, що працівник поліції повідомляє ОСОБА_43 , що йому потрібно її «додатково допитати, щоб уточнити її свідчення», а тому він ставить їй питання ( а.п.96 т.4).

За змістом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо, відео контролю особи від 9 серпня 2016 року ( т.4. 87-94), на підставі ухвали № 10/3732 від 1 липня 2016 року Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення аудіо, відеоконтролю особи ОСОБА_40 , проведеного за участю співробітника УКП (ОТЗ) ГУНП Запорізькій області із застосуванням оперативно-технічних засобів отримання інформації, на території «Критого ринку», розташованого по вул.Незалежної України в м.Запоріжжі, ОСОБА_44 9 серпня 2016 року у діалозі із співбесідниками-співробітниками УКП (ОТЗ)ГУНП в Запорізькій області на поставлені питання надала інформацію наступного характеру: «Вона не прийде до слідчого, так як все розповіла, а він гуляє на волі, може прийти та вбити її, а тому просила її не турбувати та не заважати працювати. На пропозицію описати останнього - повідомила, що був маленьким та товстеньким, впізнати його не може, бо було темно, ніч. На питання: «Який був хлопок?»- уточнила, що «схожий на постріл». При цьому ОСОБА_44 не бажає відповідати на поставлені питання, просить залишити її у спокої, оскільки боїться, усі дані надала слідчому, який відобразив пояснення у протоколі. На наполегливі питання співпрацівників поліції відповідає неохоче, фразами, не бажає підтримувати розмову. З діалогу убачається, що у той час вона бачила незначну бійку, але деталі пояснити не може, закрила вікно, оскільки їй було нецікаво, пішла спати, потім її розбудили собаки, вона чула як гуділа машина, можливо спрацювала сигналізація. Також свідок підтвердила, що чула фразу: «Не прикидайся, я зараз тебе в міліцію відвезу», яку промовив чоловік, що жив у ОСОБА_42 . Стосовно національності - повідомила, що він кавказець, імені не знає, лише може сказати, що він маленький та товстий. Машину бачила - іномарку темного кольору, чула сигналізацію. На питання: «Ви казали, що чули хлопок, потім чоловік пройшов декілька шагів та впав, він був високим та одягнутим у світлу футболку?»- відповіла: «Так, після цього не піднімався. А той чоловік, що був на машині, кавказької національності, під'їхав до нього, закрив огляд, погрузив його та поїхав убік магазину». На питання : «Як він його садив у машину, на переднє чи заднє сидіння?», відповіла, що не знає, його рухів не бачила, під час конфлікту чула фразу: «Ти мене опозорив», що промовив той маленький, який був на машині та проживав у ОСОБА_45 . Також уточнила, що автомобіль був темного кольору «іномарка» . На поставлені питання пояснила, що спати вона лягла на пів десяту, прокинулася о 01-20 год. У судовому засіданні був досліджений диск з аудіозаписом, зміст якого відповідає змісту протоколу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість вказаного доказу, оскільки в цьому випадку, в порушення вимог ч.1 ст.260 КПК України на досудовому слідстві було проведено не аудіо-, відеоконтроль особи, а саме допит свідка ОСОБА_46 , проте, без дотримання вимог, передбачених статтею 224 КПК України, в т.ч. без попередження свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Окрім того, суд обґрунтовано звернув увагу на те, що стороною обвинувачення не заявлено клопотань про безпосередній допит свідка ОСОБА_46 у судовому засіданні. Таке клопотання заявила сторона захисту, проте, в подальшому відмовилась від цього клопотання, оскільки не змогла забезпечити явку свідка до суду.

Окрім того, сторона захисту як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді заявляла про те, що свідок « ОСОБА_16 » та свідок ОСОБА_47 - це одна і та сама особа, яка відмовляється від явки у судове засідання, посилаючись на те, що до неї вжиті заходи безпеки, а працівники поліції постійно вчиняють тиск на неї та вона вже давала показання в суді.

Що стосується показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ці показання також не є достатніми для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вищевказаному злочині.

Так, у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що з ОСОБА_9 він знайомий понад 15 років. Із середини серпня 2015 року по кінець 2016 року ОСОБА_9 проживав у нього вдома в будинку АДРЕСА_4 . Коли влітку 2016 року він повернувся з АТО, замок у будинку був зламаний. Сусіди повідомили, що у будинку був проведений обшук у зв'язку з вбивством. Свідком жодних подій він не був. У липні 2016 року він приходив у відпустку на декілька днів. Вони їздили з ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та іншими сусідами на ставок, вживали алкоголь. Жодної зброї він ні в кого не бачив, пострілів не чув і розмов про це також. ОСОБА_9 був на своїй «Таврії». Додому він повернувся раніше, а ОСОБА_9 з Колчевими ще залишилися на відпочинку. Незабаром ОСОБА_9 зателефонував йому та попрохав допомогти витягти машину, бо застряв. ОСОБА_15 уже на той час пішли додому за допомогою, а повернувшись, допомогли ОСОБА_9 витягнути автомобіль. Жодної зброї у ОСОБА_9 ніколи не було. Особа потерпілого ОСОБА_24 йому відома. Останній раз він його бачив 5-6 років потому. Знає, що він мешкав у с.Нове Запоріжжя, зловживав алкоголем. Про обставини вбивства ОСОБА_24 йому нічого невідомо.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що обставини пам'ятає погано, оскільки минуло багато часу. Приблизно у 2015- 2016 роках він познайомився з ОСОБА_9 , з яким вживали алкогольні напої. Влітку 2016 року він разом з ОСОБА_9 та іншими перебував у будинку ОСОБА_13 , вживали спиртні напої. Потім поїхали на ставок, де купалися, пили пиво. Коли зібралися їхати додому, автомобіль застряг в балці. Він з дружиною пішки пішли додому за своєю машиною, а ОСОБА_9 залишили на місці. Також свідок пояснив, що на ставку, у бардачку автомобіля ОСОБА_9 він бачив предмет, схожий на пістолет, без барабану, з круглим стволом та набоями жовтого кольору. ОСОБА_9 стріляв біля ставку, на місці, де вони з дружиною його залишили. Потім вони повернулися, витягли машину ОСОБА_9 та поїхали додому. Про обставини загибелі ОСОБА_24 йому нічого невідомо.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснила, що ОСОБА_9 вона вперше побачила тоді, коли прийшла до ОСОБА_13 забрати свого чоловіка ОСОБА_14 . У той день ОСОБА_9 повіз останнього додому на автомобілі. Після цього вони поїхали на ставок, а коли поверталися додому, автомобіль ОСОБА_9 застряг у багнюці. У зв'язку з цим, вони залишили ОСОБА_9 та пішли пішки додому, звідки взяли свій автомобіль, повернулися та витягли його. Свідок повідомила, що на ставку ОСОБА_9 стріляв із пістолету, який описати не може. Також, після того, як вони з чоловіком залишили ОСОБА_9 в машині, а самі пішли додому, вона чула як останній здійснював постріли. Під час проведення слідчого експерименту за її участі вона показала обставини події на місці. Про обставини загибелі ОСОБА_24 їй нічого невідомо.

Отже, вказані свідки не були очевидцями події, нічого не повідомили про стосунки ОСОБА_9 та загиблого ОСОБА_24 , а лише підтвердили факт перебування ОСОБА_9 в с.Канцерівка у певний період часу, а також свідки ОСОБА_15 вказали на те, що на ставку ОСОБА_9 стріляв з пістолету.

Разом з цим, як правильно зауважив суд, знаряддя злочину не було встановлене.

Відповідно до показань ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перебуваючи на ставку, ОСОБА_9 здійснював постріли з невідомої їм зброї. Дані показання узгоджуються із протоколами слідчого експерименту за їх участі.

Так, відповідно до змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 8 липня 2016 року за участю свідка ОСОБА_15 , остання, окрім іншого, пояснила, що 20 червня 2016 року вона перебувала на ставку із чоловіком ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , де останній стріляв із пістолету по очерету. Як він заряджав пістолет і які ще маніпуляції робив зі зброєю не бачила. Кількість пострілів зазначити не може, але їх було більш ніж два. Також коли вони з чоловіком залишили ОСОБА_9 в автомобілі, вона чула як останній здійснював постріли. У пістолета, що мав ОСОБА_9 , ствол був бронзового кольору, рукоятка коричневого або темно-вишневого кольору, ствол довжиною близько 5 см, рукоятка трохи довша за ствол. Свідок ОСОБА_15 показала на місце, де відбувалися події та уточнила деякі деталі. Крім того, у присутності понятих, на місці, на яке вказала свідок ОСОБА_15 , на проїзній частині було виявлено два металевих предмети жовтого кольору, ззовні схожі на гільзи. Свідок ОСОБА_15 зазначила, що дані предмети схожі на ті набої, які давав потримати ОСОБА_9 у неї вдома. ( т.4 а.п.68 -77)

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 8 липня 2016 року за участю свідка ОСОБА_14 , останній, окрім іншого, пояснив, що 20 червня 2016 року він із ОСОБА_15 та ОСОБА_9 перебували на ставку. Коли зібралися їхати додому, автомобіль останнього застряг в балці. Вони з дружиною пішки пішли додому за своєю машиною. ОСОБА_9 залишили одного, який на його запитання «Чи не боїться сам залишатися?» відповів, що у нього є чим захищатися, після чого раз чи два вистрелив. Також свідок пояснив, що у той день на ставку він бачив в бардачку автомобіля ОСОБА_9 ствольний пістолет: без барабану, ствол круглий, у вигляді трубки, довжиною 10-12 см, бронзового кольору, діаметр ствола як олівець, рукоятка під прямим кутом відносно ствола коричневого кольору з накладками з дерева або пластмаси, рукоятка по розмірам під долоню, 10-12 см, товщиною 1,5 см, шириною 5-6 см. Також у бардачку знаходилися набої близько 10 шт, однакові на вигляд, з металу жовтого кольору, довжиною приблизно 1,5 см, діаметром як олівець. Будь-яких маркувань або позначень на набоях та на пістолеті він не бачив. У присутності понятих, на місці, що вказав свідок ОСОБА_14 , на проїзній частині було виявлено два металевих предмети жовтого кольору, ззовні схожих на гільзи. ( т.4 а.п.78-86).

Суд вірно зазначив у вироку, що викладене не доводить як причетність ОСОБА_9 до вбивства ОСОБА_24 , так і те, що саме та зброя, за допомогою якої ОСОБА_9 здійснював постріли, про які зазначають свідки, є знаряддям вбивства потерпілому.

Що стосується відомостей з протоколів огляду, на які посилається прокурор, колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з відомостями з протоколу огляду від 07 липня 2016 року ( т.4 а.п. 16-20), у присутності понятих, була оглянута відкрита ділянка місцевості, розташована між будинками №№ 3,5,7 з однієї сторони та АДРЕСА_4 . Ліворуч від вхідної хвіртки, яка веде на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , росте сливове дерево, під яким у траві на відстані 60 сантиметрів від правого узбіччя проїзної частини виявлено металевий предмет жовтого кольору, що схожий на гільзу без видимих маркувань, який вилучено у присутності понятих.

Згідно з відомостями з протоколу огляду від 8 липня 2016 року (т.4 а.п.21-30), у присутності понятих, була оглянута відкрита ділянка місцевості, розташована на землях с.Високогірне Долинської сільської ради Запорізького району, що є ґрунтовою дорогою. Під час огляду посеред лісу на відстані 3 км від вул.Вишневої у напрямку до ставка, посередині дороги виявлені три предмети жовтого кольору, схожих на гільзи, довжиною 1см, діаметром 0,4 мм, у яких денця деформовані, частково відсутні. Вздовж правого краю дороги, вправо від зазначених об'єктів, на відстані 1,5м від них, серед трави виявлено предмет, схожий на набій, що складається з металевої частини жовтого кольору, схожої на гільзу, та верхньої частини металу чорного кольору, конусоподібної форми. Праворуч від зазначеного об'єкту на відстані 50 см винайдено два металевих предмета жовтого кольору, схожих на гільзи. Зазначені об'єкти вилучені та запаковані у присутності понятих.

У подальшому вищевказані предмети були спрямовані для експертного дослідження. Відповідно до висновку експерта №362-3 від 13 липня 2016 року (т.3 а.п.177-185), гільзи, вилучені 08 липня 2016 року під час проведення огляду на ділянці місцевості, розташованій на ґрунтовій дорозі, серед лісу, на відстані, приблизно 3 км від вулиці Вишневої села Високогірне Запорізького району Запорізької області (де за доводами сторони обвинувачення ОСОБА_9 здійснював постріли зі свого пістолету у присутності свідків ОСОБА_25 ) та 1 гільза, вилучена 07 липня 2016 року під час проведення огляду на ділянці місцевості між будинками № 3, № 5, № 7 з однієї сторони та будинками АДРЕСА_6 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_4 , ( з місцевості, де за доводами сторони обвинувачення було заподіяно вогнепальне поранення ОСОБА_24 ) стріляні з різних екземплярів зброї.

Таким чином, висновки експертизи та вищевказані протоколи огляду не доводять обставини щодо здійснення смертельного пострілу ОСОБА_24 саме зі зброї, яку бачили свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у ОСОБА_9 , та у сукупності з іншими доказами не підтверджують доводи сторони обвинувачення, а лише свідчать, що їх показання мають інформативний характер в частині наявності у ОСОБА_9 зброї, причетність якої до смерті ОСОБА_24 не доведена.

Отже, доводи прокурора про те, що суд не навів переконливих мотивів, чому відкинув показання свідків ОСОБА_25 про те, що у користуванні ОСОБА_9 є пістолет, з якого він здійснював постріли на ставку, є безпідставними та спростовуються змістом оскаржуваного вироку.

Доводи прокурора про те, що суд не надав оцінки факту становлення фрагментів полімерного матеріалу, які вилучені 26 червня 2016 року при огляді місця події на 152 км пікету №9 залізничного перегону «Канцерівка мирова», та підкрилок, вилучених 30 червня 2016 року при огляді автомобіля ОСОБА_9 , одного цілого, також не є слушними.

Так, протоколом огляду місця події від 26 червня 2016 року повторно було оглянуто ділянку біля залізної дороги на 152 км, пікет №9. За напрямком прилежній до залізно - дорожнього шляху ґрунтовій дорозі на відстані 20 м. від опори № 420 в сторону с.Мирове, у слою щебеню винайдені дві вм'ятини на відстані 1-1.2 метра, що схожі на сліди пробуксовки машини. Трав'янисті рослини пом'яті за напрямком від залізно-дорожнього шляху в сторону поля. Приблизно на відстані 6м від опори № 962 та 12м від опори № 420 винайдено фрагмент з пластику чорного кольору неправильної форми, що має сліди зламу, який схожий на підкрилок легкового автомобілю. ( т.3 а.п. 153-155).

Відповідно до протоколу обшуку легкового автомобіля ЗАЗ д.н. НОМЕР_1 від 27 червня 2016 року, на передньому підкрилку автомобіля виявлені пошкодження у вигляді відсутності фрагменту пластику. На правому колесі наявне пошкодження у вигляді вм'ятини на диску, в правому кутку заднього бампера - вм'ятина.

Як убачається з протоколу огляду місця події від 30 червня 2016 року ( т.4 а.п. 3-15), під час огляду автомобілю ЗАЗ 1103 «Славута» синього кольору, д.н. НОМЕР_1 спеціалістом ОСОБА_48 був викручений правий передній підкрилок, передній нижній край якого має пошкодження у вигляді зламу (відриву) частини підкрилку.

Згідно з висновком трасологічної експертизи № 1021-Т від 12 липня 2016 року (т.3 а.п. 170 -174) «фрагмент полімерного матеріалу, вилучений 26 червня 2016 року при огляді місця події на 152 км пікету №9 залізничного перегону «Канцерівка-Мирове», поблизу села Петровське Запорізького району Запорізької області та підкрилок, вилучений 30 червня 2016 року при огляді автомобіля ЗАЗ 110377 40 державний номер НОМЕР_1 , складали раніше одне ціле. Вказаний фрагмент полімерного матеріалу був розділений з підкрилком, вилученим 30 червня 2016 року при огляді автомобіля ЗАЗ 110377 державний номер НОМЕР_1 , внаслідок механічної деформації підкрилка, визначити внаслідок чого відбулася така деформація не є можливим.

Дослідивши вищевказані письмові докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виявлення фрагменту пошкодженого підкрилка автомобіля, яким користувався обвинувачений, свідчить лише про можливе перебування вказаного автомобіля в місцевості, де було виявлено труп ОСОБА_24 . При цьому, проведеною експертизою не встановлені причини деформації підкрилка автомобіля, питання щодо часу (давності) такої деформації підкрилка експерту не ставилося.

В свою чергу, твердження ОСОБА_9 про те, що вказаний підкрилок автомобілю був пошкоджений набагато раніше, під час керування автомобілем колишнім власником, не спростовано.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не зміг пояснити, чому фрагмент полімерного матеріалу, який вилучений 26 червня 2016 року при огляді місця події, є частинами від підкрилок, які вилучені 30 червня 2016 року при огляді його авто, висновків суду жодним чином не спростовують.

Окрім того, в цілому щодо висунутого обвинувачення ОСОБА_9 вказував на те, що справу щодо нього сфабриковано та до вбивства ОСОБА_24 він відношення не має.

Що стосується інших доказів, на які посилається прокурор, то вони також не підтверджують поза розумним сумнівом причетності ОСОБА_9 до вбивства ОСОБА_24 .

В матеріалах провадження відсутні відомості про те, що на вилученому одязі обвинуваченого та у автомобілі, яким користувався останній, та який був оглянутий під час досудового розслідування, встановлено кров потерпілого тощо.

При цьому суд обґрунтовано звернув увагу на те, що, згідно з висновком експерта №2104 від 27 липня 2016 року, вогнепальне кульове поранення передньої грудної клітини ОСОБА_24 супроводжувалось гострою кровотечею.

Наявність біля будинку АДРЕСА_4 (місце, де, згідно з висунутим обвинуваченням) здійснено постріл у ОСОБА_24 ) одного невеликого за розміром сліду крові людини (можливо ОСОБА_24 - згідно з висновком експерта №216 від 30 серпня 2016 року), не доводить вчинення вищевказаного злочину саме ОСОБА_49 .

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висунуте ОСОБА_9 обвинувачення за ч.1 ст.115 КК України ґрунтується на доказах, які не можуть вважатися достатніми для доведення його винуватості.

Твердження прокурора про те, що суд у вироку лише перелічив докази, не надавши їм належної оцінки, також є безпідставними, оскільки спростовуються змістом оскаржуваного вироку, де суд розкрив зміст кожного доказу та проаналізував кожний доказ у сукупності з іншими доказами.

З оцінкою, яку надав суд дослідженим доказам, погоджується і колегія суддів.

Наведені у вироку висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження, а доводи прокурора про протилежне, на думку колегії суддів, не є переконливими, оскільки на спростування вказаних висновків прокурор не навів в апеляційній скарзі жодного переконливого аргументу. Аналіз наявних доказів в апеляційній скарзі відсутній, а містяться лише загальні формулювання.

В свою чергу, у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2021 року по справі №331/549/19, провадження №51-5964км20, зауважено, що частина 2 статті 17 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Поза розумним сумнівом мають бути доведені всі обставини, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію сторони захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдина версія, якою безстороння людина має пояснити факти, встановлені в суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред'явленому обвинуваченні.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав останнього за цим обвинуваченням з зазначених у вироку підстав.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо необґрунтованості перекваліфікації судом дій ОСОБА_9 зі статті 348 на ч.1 ст.345 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.348 КК України, не визнав та пояснив, що щодо нього було незаконно розпочато кримінальне провадження за ст.115 КК України, матеріали якого були сфальсифіковані. Оскільки він відмовився визнавати причетність до вказаного злочину, його незаконно утримували в поліції. При цьому, співробітник поліції ОСОБА_12 вимагав у нього 25000 доларів США. За допомогою захисника його відпустили, але незаконно вилучений автомобіль не повернули. Він передав знайомому ОСОБА_31 15000 грн, які той віддав ОСОБА_12 за повернення машини. Коли він приїхав до райвідділу забрати автомобіль, його було заарештовано, однак в подальшому суд відмовив у взятті під варту. 21 лютого 2017 року він у своєму під'їзді, коли спускався з п'ятого поверху, на третьому поверсі зустрів ОСОБА_12 поруч з яким знаходився раніше незнайомий йому ОСОБА_11 . Обидва були одягнуті у цивільний одяг. Як йому здалося, вони намагалися відчинити замок на дверях. Він підійшов до них, поцікавився, що вони роблять. Доки ОСОБА_12 не повернувся до нього, він його не впізнав. ОСОБА_11 одразу спустився сходинками. ОСОБА_12 нагадав, що він повинен йому грошей та зазначив, що поки він не сплатить усю суму, вони будуть його переслідувати. Він злякався, тому побіг до квартири, зачинив двері та зателефонував на номер «102». При цьому, він нікому не погрожував, ніякого ножа або іншого металевого предмета не мав, із ОСОБА_11 взагалі не спілкувався. Незабаром він побачив, як приїхала поліцейська машина, як він вважав - на його виклик, тому з дружиною спустилися на вулицю, де його затримали.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_9 , вина останнього у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст. 345 КК України, при викладених у вироку суду обставинах, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що він працює старшим оперуповноваженим СКП Запорізького районного ВП Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області. У лютому 2017 року йому на виконання надійшло доручення слідчого щодо встановлення місця перебування ОСОБА_9 , якого було оголошено у розшук за кримінальним провадженням за ч.1 ст.115 КК України. 21 лютого 2017 року він та ОСОБА_11 виїхали на адресу мешкання ОСОБА_9 . При цьому вони мали службові посвідчення, одягнуті були у цивільний одяг, із спецзасобів мали лише кайданки, оскільки за мету вони мали опитування сусідів ОСОБА_9 для отримання відповідної інформації. Безпосередньо йому була відома особа ОСОБА_9 , так як він зустрічав останнього у Запорізькому РВ під час проведення слідчих дій. Як вони потрапили у приміщення під'їзду, він не пам'ятає. Вгору піднімалися сходинками. На третьому поверсі вони зупинилися, обговорювали з напарником, з кого саме слід почати опитування. У цей час двері ліфту відчинилися, звідки вийшов ОСОБА_9 . Вони з ним привіталися. Чи пред'являли вони службові посвідчення, він не пам'ятає. Одразу він повідомив ОСОБА_9 , що той перебуває у розшуку, та попросив зачекати, поки він зателефонує слідчому та з'ясує подальші дії. У цей час ОСОБА_11 залишився біля ОСОБА_9 . Коли він почав телефонувати слідчому, побачив, як ОСОБА_9 з правої кишені своєї куртки дістав металевий предмет, схожий на ніж, довжиною приблизно 20 см. ОСОБА_9 декількома словами перемовився з ОСОБА_11 . Розмова була незрозумілою та носила ненормативний характер. Утримуючи перед собою в правій руці ніж, направлений в область грудної клітини ОСОБА_11 , ОСОБА_9 здійснив поспіль два рухи рукою з ножем. Ці рухи були схожі на випади, тичкові удари. ОСОБА_11 , який знаходився від ОСОБА_9 на відстані одного метру, відступив назад. Він підскочив до них. ОСОБА_9 , утримуючи в руці ніж перед собою, направлений в його живіт, здійснив один випад в його сторону. Він інтуїтивно відступив шаг назад та уникнув удару. Оскільки шлях вгору загороджений не був, ОСОБА_9 побіг сходинками на четвертий поверх, вони - за ним. ОСОБА_9 біг попереду ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_9 добіг до площадки, то розвернувся та знову, на відстані приблизно одного метру до нього, здійснив випад, направивши руку з ножем в його сторону, для того щоб вони припинили переслідування. Вони зупинилися, вимагали припинити опір. ОСОБА_9 погрожував вбивством, демонструючи ніж, кричав на їх адресу погрози: «Я вас заріжу», вимагав припинити переслідування, бажав уникнути затримання. При цьому, ОСОБА_9 усвідомлював, що вони є поліціантами. Жодних ушкоджень їм нанесено не було, контакт з ножем не відбувся. ОСОБА_9 побіг сходинками вгору, і їм було чути, як зачинилися двері у квартиру. Він викликав допомогу. Після цього вони з ОСОБА_11 спустилися на вулицю, де хвилин 20 чекали на підкріплення. Незабаром двері під'їзду відчинилися, з нього вийшли ОСОБА_9 з дружиною та дитиною. Підкріплення також вже приїхало на місце пригоди. ОСОБА_9 затримали, одягли кайданки. Ножа при ньому вже не було. В подальшому вони написали рапорт, надали пояснення як слідчому, так і під час слідчого експерименту. На поставлені запитання суду потерпілий відповів, що погрози ОСОБА_9 вони сприйняли як реальні, але як би ОСОБА_9 забажав би посягти на їх життя або здоров'я, він мав би реальну можливість це зробити, але не зробив.

Потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні дав пояснення, аналогічні поясненням потерпілого ОСОБА_12 , зазначивши, що у під'їзді ОСОБА_9 вийшов з ліфту, на що ОСОБА_12 одразу сказав: «Ааа… ОСОБА_9 .! Зачекай хвилинку, ти ж в розшуку», та почав телефонувати слідчому. ОСОБА_9 відповів, що він дуже поспішає. Вони загородили йому шлях, щоб він не мав можливості піднятися сходами. ОСОБА_9 правую рукою заліз у кишеню куртки, звідки достав ніж та, тримаючи його у руці, зробив рухи у його бік, не цілячись. При цьому, відстань між ними становила приблизно один метр. Контакт не відбувся, він інтуїтивно відхилився назад. Зазначені рухи були схожі на тичкові випади (удари). Після чого ОСОБА_9 здійснив випад ножем в сторону ОСОБА_12 , який підскочив до них. ОСОБА_12 вдалося відскочити на крок назад, після чого ОСОБА_9 вдалося побігти сходами вгору, а вони побігли за ним. ОСОБА_9 зупинився, повернувся до них, тримаючи ніж в руці, здійснив випад в сторону ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_9 кричав погрози, але які саме, він вже не пам'ятає. ОСОБА_9 вимагав не наближатися до нього. У них не було спецзасобів, крім кайданок, тому вони припинили переслідування, оскільки існувала загроза їх життю, та викликали підкріплення. Після цього вони очікували на вулиці наряд поліції. ОСОБА_9 також вийшов з родиною на вулицю, де був затриманий. В подальшому він написав рапорт, його визнали потерпілим, він надав свої пояснення як слідчому на допиті, так і під час проведення слідчого експерименту .

Пояснення допитаних потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є логічними, послідовними, такими, що доповнюють одне одного, узгоджуються між собою та з письмовими доказами.

Під час судового розгляду потерпілі продемонстрували рухи, що були зроблені ОСОБА_9 на їх адресу. Суд першої інстанції констатував, що зазначені рухи рукою з ножем ОСОБА_9 не є ударами, не є замахами, носять характер наступальних та повздовжніх, паралельних земній поверхні рухів рукою вперед на незначну відстань, до 20-30 см.

Відповідно до протоколу обшуку від 21 лютого 2017 року, під час обшуку квартири АДРЕСА_7 , за місцем мешкання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено 9 ножів.

Відповідно до протоколу пред'явлення речей для впізнання від 21 лютого 2017 року ОСОБА_11 , в присутності понятих, на світлині під номером №2 впізнав ніж , який ОСОБА_9 застосовував при затриманні.

Відповідно до протоколу пред'явлення речей для впізнання від 21 лютого 2017 року ОСОБА_12 , в присутності понятих, на світлині під номером № 3 впізнав ніж, який ОСОБА_9 застосовував відносно нього.

Впізнаний ОСОБА_11 ніж за зовнішнім виглядом аналогічний ножу, який впізнав ОСОБА_12 .

Проаналізувавши досліджені докази, суд дійшов правильного висновку про те, що дії ОСОБА_9 були спрямовані на протидію нормальній діяльності правоохоронних органів, а також на підрив їх авторитету та порушення психічної недоторканності працівників правоохоронних органів - потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.345 КК України як погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу, у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, які належним чином умотивовані у вироку.

Так, об'єктивною стороною злочину, вчиненого ОСОБА_9 , є погроза вбивством, яка була виражена ззовні та доведена до потерпілих, знайшла свій прояв як в усному висловлюванні: «Я вас зараз заріжу», так і в діях: в демонстрації ножа у руці, спрямованого в сторону потерпілих, замахах ножем у вигляді наступальних повздовжніх рухів рукою на відстані, що приблизно становить один метр до потерпілих, за допомогою яких ОСОБА_9 залякував потерпілих вчиненням убивства, маючи на меті перешкоджання їхній діяльності, направленої на забезпечення його участі у кримінальному провадженні. При цьому, суд обґрунтовано зазначив, що для кваліфікації дій за ч. 1 ст. 345 КК України наявність реальних підстав побоювання потерпілими виконання погрози не є обов'язковою, також для застосування ч.1 ст.345 КК України не має значення, чи розраховував ОСОБА_9 реалізувати погрозу щодо працівника правоохоронного органу.

Суб'єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.1 ст.345 КК України, характеризується умисною формою вини та не пов'язана з точною обізнаністю винуватого зі змістом тих службових обов'язків, які в даний момент виконує потерпілий. Обвинувачений ОСОБА_9 усвідомлював факт того, що потерпілі є працівниками правоохоронного органу, був обізнаний про порушення щодо нього кримінального провадження та висловлював погрози вбивством працівникам правоохоронного органу саме у зв'язку з виконанням ними своїх службових обов'язків.

З доводами прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст.348 КК України колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Під час досудового слідства дії ОСОБА_9 за цим епізодом були кваліфіковані за ст.348 КК України, як замах на вбивство працівника правоохоронного органу у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків.

При цьому, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_9 було інкриміновано наявність умислу, спрямованого на позбавлення життя працівників правоохоронного органу, а його рухи рукою, в якій він тримав ніж, були розцінені як тичкові удари; при цьому, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_9 реалізувати свій злочинний умисел не зміг, оскільки потерпілі, намагаючись уникнути ножових поранень, ухилилися від удару ножа.

В свою чергу, основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст.348 КК України, є нормальна службова діяльність працівників правоохоронних органів, авторитет цих органів.

При цьому об'єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні діяння, спрямованого на позбавлення життя зазначених у диспозиції ст.348 КК України осіб.

Суб'єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю умислу у винної особи, направленого на позбавлення життя останніх.

За нормативним визначенням, умисне вбивство з об'єктивної сторони характеризується дією у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв'язком між зазначеними діями та наслідками, а з суб'єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

В свою чергу замах на вбивство може бути вчинений лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчить про те, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання смерті іншої людини і бажав її настання, однак смертельний результат не настав з незалежних від нього обставин.

Така правова позиція неодноразово викладалась у судових рішеннях суду касаційної інстанції, в т.ч. у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2020 року по справі №164/1826/17.

Відповідно до положень ч.2 ст.15 КК України, замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що жодним з досліджених доказів не підтверджено наявності у ОСОБА_9 прямого чи непрямого умислу, направленого на позбавлення життя працівників поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Як убачається з пояснень потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , дії ОСОБА_9 були направлені на уникнення його затримання працівниками поліції. В цій частині пояснення потерпілих відповідають поясненням самого обвинуваченого у судовому засіданні, який зазначив, що потерпілі повідомили, що не припинять його переслідування, саме тому він побіг до своєї квартири. Під час спілкування ОСОБА_9 та потерпілі між собою знаходилися на відстані одного метру, рухи ОСОБА_9 дійсно були направлені в сторону потерпілих, але на певній відстані, при цьому ОСОБА_9 рукою не замахувався, не наближався до потерпілих, останнім не було завдано жодного удару та ушкодження потерпілим. Самі потерпілі пояснили, що як би ОСОБА_9 забажав посягти на їх життя, завдати їм шкоди, він мав би реальну можливість це зробити.

Розмахуючи ножем перед працівниками поліції, ОСОБА_9 мав за мету віддалитися від них, при цьому погрожував розправою у разі, якщо вони наблизяться до нього, що також вказує на відсутність в нього умислу на вбивство потерпілих.

Доводи обвинувачення щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_9 як закінчений замах на вбивство працівників поліції суд правильно розцінив як хибні, оскільки, як убачається з пояснень потерпілих, у ОСОБА_9 була наявна можливість у разі бажання не лише нанести удари та заподіяти потерпілим тілесних ушкоджень, а й позбавити останніх життя, але він припинив свої дії добровільно, втікаючи від потерпілих.

Письмові докази, надані стороною обвинувачення, які відображені у вироку, вказаного висновку суду теж не спростовують та не підтверджують наявності прямого умислу у обвинуваченого ОСОБА_9 на вбивство потерпілих.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ст.348 КК України, та керуючись дискреційними повноваженнями, передбаченими ч.3 ст. 337 КПК України, з метою покращення становища особи, щодо якої здійснюються кримінальне провадження, вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ст.348 КК України на ч.1 ст.345 КК України, згідно з доведеними обставинами.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки суд першої інстанції повно і всебічно з'ясував всі обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, дослідив усі докази, які надані сторонами, та надав цим доказам правильну оцінку. Свої висновки суд належним чином вмотивував.

Підстав для повторного дослідження доказів, на які вказує прокурор, колегія суддів не убачає, оскільки вказані докази судом досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Фактично прокурор не погоджується з оцінкою, яку надав суд цим доказам, що само по собі не є підставою для їх повторного дослідження у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд дотримався вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, досяг пенсійного віку, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину.

Обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.

Разом з цим, на час апеляційного розгляду закінчились строки давності, передбачені п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.345 КК України є нетяжким злочином, за який передбачено покарання у виді виправних робітна строк до двох років або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п'ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Згідно з положеннями ч.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.345 КК України, вчинене ОСОБА_50 21 лютого 2017 року.

Отже, на цей час строки, передбачені статтею 49 КК України закінчились.

Враховуючи викладене та положення ч.2 ст.404, 407-409 КПК України, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, зі звільненням останнього від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, ст.49, ч.5 ст.74 КК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, залишити без задоволення

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 10 листопада 2021 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.345 КК України, а також визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України в зв'язку з недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення, змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.345 КК України та на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4