Справа № 819/943/16
24 березня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Чепенюк О.В.,
за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,
представника заявника Матвіяса А.Б.,
представника відповідачів Марцун А.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката Матвіяса Андрія Богдановича - представника ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання частково протиправним та скасування наказу, поновлення на службі та посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,
11 серпня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (відповідач 1), прокуратури Тернопільської області (відповідач 2), у якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 13-дк від 15 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора України від 15 квітня 2014 року № 628-к; поновити ОСОБА_1 з 15 липня 2016 року на посаді заступника прокурора Тернопільської області з відновленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора України від 15 квітня 2014 року № 628-к; визнати недійсним запис № 13 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 , вчинений 15 липня 2016 року начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Тернопільської області; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Постановою Верховного Суду від 30 липня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_2 - представника позивача ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року у цій справі скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
При новому розгляді справи прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 про зміну предмета позову, відповідно до якої позивач просив:
визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 13-дк від 15 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 15 квітня 2014 року № 628-к;
зобов'язати відповідача 1 поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури та на посаді заступника прокурора Тернопільської області з відновленням класного чину «старший радник юстиції» з 16 липня 2016 року;
стягнути з відповідача 1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року в позові відмовлено повністю.
Ухвалою Верховного Суду від 17 червня 2021 року у справі № 819/943/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 на вказані рішення суду першої та апеляційної інстанції повернуто особі, яка її подала.
20.02.2023 до суду надійшла заява адвоката Матвіяса Андрія Богдановича - представника позивача ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року (том 7 а.с.107-113). Заява обґрунтована тим, що при ухваленні рішення Тернопільський окружний адміністративний суд взяв до уваги дані, які на час ухвалення рішення вважались встановленими у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000003, зокрема підтверджені повідомленням про підозру за фактом одержання позивачем неправомірної вигоди, частину з якої ніби то вилучили у його службовому кабінеті.
30 грудня 2022 року прокурор 3 відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора винесла постанову про закриття кримінального провадження № 52016000000000003 у частині повідомленої підозри позивачу, яка отримана ним 16 січня 2023 року. У цій постанові описані хибні припущення органу досудового розслідування, які стали підставою для вручення позивачу письмових повідомлень про підозру, а надалі - про зміну раніше повідомленої підозри.
Прокурор, закриваючи це провадження в частині підозри, врученої ОСОБА_1 , серед іншого вказує висновки про те, що з зібраної у ході досудового розслідування сукупності доказів не вбачається умислу ОСОБА_1 на вчинення злочину; органом досудового розслідування не здобуто доказів щодо вчинення корупційного правопорушення ОСОБА_1 , зокрема, що вони були обізнані з діями ОСОБА_3 або отримували неправомірну вигоду.
На переконання заявника, такі висновки прокурора не лише спростовують підозру, висунуту позивачу, але й свідчать про відсутність у нього позаслужбових стосунків, на які посилається Тернопільський окружний адміністративний суд в обґрунтування законності оскаржуваного наказу № 13дк від 15 липня 2016 року; постановою про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних від 30 грудня 2022 року встановленні для адміністративної справи істотні обставини, які не були відомі позивачу на час розгляду справи. Зокрема таким рішенням прокурор встановила відсутність у діяннях позивача складу інкримінованого злочину та спростувала його позаслужбові стосунки з будь-яким із підлеглих працівників чи учасників кримінального провадження.
Також заявник зазначає, що перегляд справи у зв'язку з нововиявленими обставинами має на меті не усунення судових помилок, а лише перегляд уже розглянутої справи з урахуванням обставини, про існуванні якої стало відомо після ухвалення судового рішення. На час ухвалення судового рішення існувала підозра у вчиненні позивачем кримінального правопорушення. Сам факт існування підозри враховувався як суб'єктом владних повноважень при винесенні оскаржуваного наказу, так і судом. На час розгляду адміністративної справи позивач не міг спростувати такої підозри та довести перед судом свою невинуватість, оскільки це не входить у юрисдикцію адміністративного суду. Постановою про закриття кримінального провадження встановлений не лише факт невинуватості позивача, але й факт безпідставного вручення йому повідомлення про підозру.
З наведених у заяві підстав представник позивача просить скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури та визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокуроре України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 13дк від 15 липня 2016 року в частині звільнення позивача з посади заступника прокурора. Тернопільської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України № 628к від 15 квітня 2014 року; зобов'язати Офісу Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури та на посаді заступника прокурора Тернопільської області в відновленням класного чину «старший радник юстиції» з 16 липня 2016 року; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалою суду від 27.02.2023 відкрито провадження за нововиявленими обставинами з перегляду рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року в цій адміністративній справі; ухвалено здійснювати розгляд заяви за правилами спрощеного позовного провадження; призначено судове засідання на 10:00 год 21 березня 2023 року.
14 березня 2023 року до суду від керівника Тернопільської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення по суті заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (том 7 а.с.139-142). Відповідач 2 вважає вказану заяву безпідставною; зазначає, що міркування та обґрунтування, які містяться у вказаній заяві не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду, ухваленому по суті позовних вимог. З урахуванням вимог статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність трьох умов: їх існування на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; істотність обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте). При цьому, нововиявлені обставини за свою юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.
На переконання відповідача 2 у даному випадку, обставини про які йдеться у заяві, не мають усіх ознак нововиявлених, оскільки не можуть мати наслідком прийняття судом іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте у разі їх врахування. У заяві про перегляд рішення за нововиявленими обставинами представник позивача зазначає, що постановою про закриття кримінального провадження прокурор встановила відсутність у діяннях позивача складу інкримінованого злочину та спростувала його позаслужбові стосунки з будь- яким із підлеглих працівників чи учасників кримінального провадження. Однак, такі твердження ґрунтуються на вирваних із контексту фразах та не відповідають дійсності, оскільки у згаданій постанові констатується відсутність факту встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Крім того, як зазначалося у судових засіданнях у суді першої інстанції при розгляді справи по суті, навіть факт ухвалення виправдувального вироку у кримінальному провадженні у даному випадку не впливає на притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, оскільки у ході службового розслідування встановлено ряд порушень, які у сукупності стали підставою для застосування дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади. Відсутність кримінальної відповідальності за вчинення певних дій не є тотожним із застосуванням дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.
Резюмуючи представник відповідача 2, вказує, що обставини, про які зазначається у заяві представника позивача, не містять ознак нововиявлених.
16.03.2023 до суду надійшли пояснення представника Офісу Генерального прокурора (том 7 а.с.143-158). Відповідач 1 вважає вимоги заяви представника позивача безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, враховуючи таке.
Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами обґрунтована тим, що наявні підстави, передбачені пунктом 1 частини другої статті 361 КАС України, тобто істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.
Позивач (його представник) пов'язує нововиявлені обставини із проведенням, на час розгляду адміністративної справи, досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000003 у частині повідомлення підозри позивачу у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК України), та зазначає, що 30.12.2022 прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора винесено постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних, тобто кримінальне провадження у частині підозри ОСОБА_1 закрито у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Представник відповідача 1 вказує, що даний факт не існував на момент розгляду справи в адміністративному суді і не міг бути відомий суду під час розгляду та ухвалення судового рішення, про перегляд якого подається заява, а саме на момент прийняття рішення Тернопільським окружним адміністративним судом від 26 листопада 2020 року. З огляду на викладене, посилання позивача на те, що зазначена обставина є нововиявленою безпідставне та таке, що суперечить вимогам законодавства.
Наявність кримінального провадження і постанови про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних є фактично новими доказами, які можуть бути взяті судом до уваги під час розгляду справи по суті. А тому не можуть бути визнані нововиявленими обставинами. Відповідач 1 вважає, що зазначені позивачем обставини не можуть бути підставою для перегляду рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року за нововиявленими обставинами в силу статті 361 КАС України, а тому просить відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд рішення суду та залишити вказане рішення в силі.
Ухвалою суду від 21 березня 2023 року, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами відкладено до 24 березня 2023 року за клопотанням представника заявника для надання йому можливості ознайомитися з письмовими поясненнями (запереченнями) відповідачів.
У судовому засіданні 24 березня 2023 року представник заявника заяву про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами підтримав з підстав, у ній наведеній, та просив її задовольнити. Надав усні пояснення, які ще додатково виклав у письмових поясненнях (том 7 а.с.177-179). Звернув увагу, що відносно ОСОБА_1 кримінальне провадження закрито з реабілітуючих підстав, тобто з підстав, які пов'язані з офіційною констатацією того, що підозрюваний або обвинувачений не вчиняв злочин. Вважає, що твердження відповідачів, що підстава, з якої закрито кримінальне провадження, не виправдовує позивача, не відповідає вимогам закону; закриття кримінального провадження свідчить про незаконність усіх обмежувальних заходів, застосованих до позивача. Розуміючи різницю між новими та нововиявленими обставинами, заявник вважає, що рішення прокурора про закриття кримінального провадження щодо позивача є нововиявленою обставиною, її суть - фактичні дані, які спростовують підозри відповідачів щодо протиправної поведінки позивача. Підставами для звільнення ОСОБА_1 з публічної служби стали початок досудового розслідування у кримінальному провадженні, вилучення у нього частини неправомірної вигоди та повідомлення про підозру. На момент ухвалення судового рішення факт невинуватості позивача існував, однак суд адміністративної юрисдикції не міг його встановити, бо таке питання не належить до його компетенції.
Представники відповідачів у судовому засіданні 24 березня 2023 року просила відмовити у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, вважала, що наведена заявником обставина не може бути нововиявленою обставиною.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази, письмові пояснення, викладені у заявах та відповідних запереченнях, суд встановив такі обставини.
Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання частково протиправним та скасування наказу, поновлення на службі та посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Постановою Верховного Суду від 30 липня 2020 року касаційну скаргу адвоката Матвіяса А.Б. - представника позивача ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року у цій справі скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалюючи цю постанову, Верховний Суд дійшов висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанцій правильно встановлено, що під час проведеного службового розслідування з'ясуванню підлягали обставини вчинення позивачем кримінального правопорушення як працівником прокуратури, надавалася оцінка його діям, що фактично є предметом розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000003 від 11 січня 2016 року, в межах якого йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.
Разом з тим, Верховний Суд дійшов висновку про те, що суди попередніх інстанцій залишили поза увагою питання про те, чи досліджував відповідач 2 в рамках службового розслідування ще інші документи/докази, окрім як письмове повідомлення про підозру з посиланням на матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження (без документального підтвердження), і які в своїй сукупності доводять наявність в діях позивача складу саме дисциплінарного проступку, та питання наявності чи відсутності в діях позивача дисциплінарного проступку та місця його вчинення.
За результатами нового розгляду рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року в позові ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання частково протиправним та скасування наказу, поновлення на службі та посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено повністю.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року набрало законної сили згідно з постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року, якою апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 17 червня 2021 року у справі № 819/943/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 на вказані рішення суду першої та апеляційної інстанції повернуто особі, яка її подала.
Приймаючи 26 листопада 2020 року рішення у цій справі Тернопільський окружний адміністративний суд виходив з того, що в основу притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності покладено, зокрема, факт викриття Національним антикорупційним бюро України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, щодо ОСОБА_1 та інших посадових осіб органів прокуратури. Разом з тим, висновки службового розслідування ґрунтуються не лише на письмовому повідомленні від 12 травня 2016 року позивачу про підозру у вчиненні корупційного правопорушення, а й на зібраних у ході службового розслідування відомостях, що в своїй сукупності доводять наявність у діях позивача складу дисциплінарного проступку.
Незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію отримали (отримають) у рамках кримінального провадження вказані дії особи та які наслідки настали чи настануть для такої особи, на переконання суду, відповідач 1, вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, встановив склад дисциплінарного проступку у вигляді вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, грубе порушення правил прокурорської етики (які є підставами для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності відповідно до пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону України “Про прокуратуру”).
Ухвалюючи рішення від 26 листопада 2020 року Тернопільський окружний адміністративний суд виконав вказівки Верховного Суду у цій справі та дослідив обставини встановлені службовим розслідуванням в межах дисциплінарного провадження відносно позивача.
Відтак суд прийшов до висновку, що приймаючи спірний наказ, відповідач 1 діяв з дотриманням вимог частини другої статті 2 КАС України, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
У заяві про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду від 26 листопада 2020 року адвокат Матвіяс Андрій Богданович - представник ОСОБА_1 як на підставу для перегляду судового рішення посилається на винесення 30 грудня 2022 року прокурором 3 відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Жовницькою А.В. постанови про закриття кримінального провадження № 52016000000000003 у частині повідомленої підозри ОСОБА_1 .
Постанова 04 січня 2023 року направлена позивачу супровідним листом № 16/1/3-18469-16 і отримана ним 16 січня 2023 року, що підтверджується відомостями з офіційного сайту ДП «Укрпошта» по трек-номеру 0101047178208.
Зі змісту постанови про закриття кримінального провадження вбачається, що Національним антикорупційним бюро України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000003 від 11 січня 2016 року, розпочатому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
На початковому етапі досудового розслідування детективами установлено, що ОСОБА_3 , будучи адвокатом, діючи за попередньою змовою з заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 , працівниками Тернопільської місцевої прокуратури - керівником ОСОБА_4 , першим заступником керівника ОСОБА_5 та прокурором ОСОБА_6 , вчинив пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі від ОСОБА_7 для себе та третіх осіб за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
25 лютого 2016 року затримано адвоката ОСОБА_3 та повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 368 КК України, 14 липня 2016 року повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
26 лютого 2016 року затримано заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та 27 лютого 2016 року повідомлено про підозру за ч.3 ст. 368 КК України, 14 липня 2016 року повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
12 травня 2016 року повідомлено про підозру керівнику Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, 14 липня 2016 року повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри без зміни кваліфікації.
12 травня 2016 року повідомлено про підозру заступнику прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, 14 липня 2016 року повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри без зміни кваліфікації.
12 травня 2016 року повідомлено про підозру прокурору Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, 14 липня 2016 року повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри без зміни кваліфікації.
У подальшому дії ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 перекваліфіковано на ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за попередньою змовою групою осіб.
21 серпня 2020 року адвокату ОСОБА_3 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
25 серпня 2020 року заступнику керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
21 серпня 2020 року керівнику Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_4 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
21 серпня 2020 року заступнику прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України .
25 серпня 2020 року прокурору Тернопільської місцевої прокуратури Хоменку П.Л. повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Також у постанові про закриття кримінального провадження від 30 грудня 2022 року, серед іншого, вказано, що з огляду на зазначені фактичні обставини, ключовими елементами, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, були:
факт змови між ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 щодо отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_7
факт отримання такої неправомірної вигоди для себе чи третіх осіб;
факт впливу на уповноважену на виконання функцій держави особу з метою прийняття нею рішення.
винність зазначених осіб у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
У ході досудового розслідування детективами зафіксовано низку розмов між працівниками прокуратури та національної поліції з приводу стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015210180000221 від 14 травня 2015 року за ч. 2 ст. 191, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України, яке розслідувалось СУ ГУ НП в Тернопільській області.
У той же час слідством не підтверджено, що такі розмови носили злочинний характер, мали на меті отримання неправомірної вигоди і виходили поза межі звичного ділового обговорення обставин та подій, які входили до кола службових повноважень слідчого та наглядаючого прокурора у кримінальному провадженні.
Виходячи з практики Верховного Суду, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випаду, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
Сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, повинна виключати будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
При цьому такий стандарт не є надзвичайний чи заздалегідь недосяжним.
Виходячи з судової практики, доказування суб'єктивної сторони може ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб'єктивної сторони злочину, як прямий умисел (постанова ВС від 23 вересня 2020 року у справі № 712/7368/13-к).
У той же час з зібраної у ході досудового розслідування сукупності доказів не вбачається умислу обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 на вчинення злочину, пов'язаного з отриманням неправомірної вигоди для здійснення впливу на іншу особу, до повноважень якої входило вчинення потрібних заявнику дій.
Зафіксовані детективами окремі події та факти є неузгодженими з точки зору єдності злочинного умислу співучасників ОСОБА_3 і ОСОБА_8 з ОСОБА_5 , ОСОБА_4 і ОСОБА_1 та суперечливими щодо спільності злочинних намірів. Отже, такі події і факти не можуть слугувати достатнім доказом ані умислу обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , ані участі у домовленостях чи перемовинах щодо отримання ОСОБА_3 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_7 .
Допитані під час досудового розслідування ОСОБА_5 , ОСОБА_4 і ОСОБА_1 як факт змови так і взагалі факт будь-яких узгоджених домовленостей щодо кримінального провадження № 12015210180000221 від 14.05.2015 за ч. 2 ст. 191, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України, яке розслідувалось СУ ГУ НП в Тернопільській області, заперечили.
Органом досудового розслідування під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій зафіксовано дії адвоката ОСОБА_3 , його спілкування з заявницею щодо передачі неправомірної вигоди, а також їх спілкування з ОСОБА_8 .
Органом досудового розслідування не здобуто доказів щодо вчинення корупційного правопорушення ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , зокрема, що вони були обізнані з діями ОСОБА_3 або отримували неправомірну вигоду.
Так, не зафіксовано факту передачі неправомірної вигоди ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , не встановлено час, місце, спосіб, суму, особу яка могла передати їм кошти.
Також не встановлено суб'єктивну сторону - умисел на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
З огляду на викладене, керуючись ст. ст. 36, 110, 284 КПК України, прокурор постановив кримінальне провадження у частині підозри ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України та ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України - закрити у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Визначаючись чи є такі обставини нововиявленими для перегляду судового рішення в адміністративній справі, суд враховує наступне.
Частиною першою статті 361 КАС України встановлено, що судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно до частини другої статті 361 КАС України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.
Цей перелік підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є вичерпним.
Пленум Вищого адміністративного суду України у постанові № 7 від 22 травня 2015 року «Про узагальнення судової практики розгляду адміністративними судами заяв про перегляд судових рішень у зв'язку з нововиявленими обставинами» зазначив, що в адміністративному судочинстві перегляд судових рішень у зв'язку з нововиявленими обставинами є особливим видом провадження. На відміну від перегляду судового рішення в порядку апеляційного та касаційного оскарження, підставою такого перегляду не є недоліки розгляду справи судом (незаконність та (або) необґрунтованість судового рішення чи ухвали, неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права), а те, що на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати істотну обставину, яка могла суттєво вплинути на вирішення справи, оскільки учасники судового розгляду не знали про неї та, відповідно, не могли надати суду дані про неї. Тобто, перегляд справи у зв'язку з нововиявленими обставинами має на меті не усунення судових помилок, а лише перегляд уже розглянутої справи з урахуванням обставини, про існування якої стало відомо після ухвалення судового рішення.
Суд звертає увагу, що нововиявлені обставини - це факти, від яких залежить виникнення, зміна чи припинення прав і обов'язків осіб, що беруть участь у справі, тобто юридичні факти. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх врахування судового рішення. Не вважаються нововиявленими нові обставини, які виявлені після ухвалення судом рішення, а також зміна правової позиції суду в інших подібних справах. Отже, істотні для справи обставини - це ті, що становлять сутність справи та мають юридичне значення для взаємовідносин сторін, могли вплинути на рішення суду, що набрало законної сили, існували під час розгляду адміністративної справи, але не були і не могли бути відомі ні особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи, ні адміністративному суду.
Водночас, не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом (частина четверта статті 361 КАС України).
Частиною шостою статті 361 КАС України передбачено, що при перегляді судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд не може виходити за межі тих вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, розглядати інші вимоги або інші підстави позову.
Верховний Суд, зокрема, в своїх постановах від 20 липня 2019 року у справі №855/268/19, від 03 червня 2021 року у справі № 815/3451/17 дійшов висновку, що не вважаються нововиявленими нові обставини, які виявлені після ухвалення судом рішення, а також зміна правової позиції суду в інших подібних справах.
Не можуть уважатися нововиявленими ті обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи іншими особами, які беруть участь у справі. Обставини, що виникли чи змінилися після ухвалення судом рішення, а також обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях, скарзі, або які могли бути встановлені в разі виконання судом вимог процесуального закону, теж не можуть визнаватися нововиявленими.
Істотне значення для справи мають обставини, які пов'язані з матеріалами справи, що розглянута судом, впливають на оцінку вже досліджених ним доказів і мають, відповідно, значення для об'єктивного розгляду спору.
Під такими обставинами розуміють факти, а не нові докази і тим більше не припущення учасників справи, що не підтверджено відповідними доказами.
Необхідно також розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки, нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами. Процесуальні недоліки розгляду справи (зокрема, неповне встановлення фактичних обставин справи) не вважаються нововиявленими обставинами, проте можуть бути підставою для перегляду судового рішення в апеляційному та/або касаційному порядку.
У цій справі при ухвалені судового рішення Тернопільським окружним адміністративним судом 26 листопада 2020 року встановлено наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд встановив склад дисциплінарного проступку у вигляді вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, грубе порушення правил прокурорської етики, що в підсумку і стало підставою для звільнення ОСОБА_1 .
Заявник підставою для перегляду за нововиявленими обставинами рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року вважає прийняття прокурором постанови про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
З цього приводу суд зазначає, що результат кримінального провадження не впливає на обставини та підстави притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Сам по собі факт закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, не свідчить, що ця обставина є нововиявленою, а отже, що вона має юридичне значення для вирішення цього спору, тобто спростовує певні факти, покладені в основу мотивувальної частини рішення суду від 26 листопада 2020 року.
Закриття кримінального провадження свідчить про відсутність в діяннях особи, зокрема, ОСОБА_1 , складу саме кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, однак ніяким чином не спростовує обставин, установлених службовим розслідуванням відносно позивача в цій справі щодо вчинення останнім дисциплінарного проступку.
До того ж постанова про закриття кримінального провадження, на яку посилається заявник прийнята на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, а не з підстав відсутності складу кримінального правопорушення.
Проаналізувавши усе вище викладене, суд прийшов до висновку, що заява про перегляд рішення за нововиявленими обставинами не підлягає задоволенню, оскільки обставини, зазначені заявником як підстава для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, не є нововиявленими, оскільки такі отримані після ухвалення рішення у даній справі, не існували під час розгляду справи та не є тими фактичними обставинами, які мають істотне значення для вирішення справи. Наведені заявником обставини не спростовують фактів, які було покладено в основу судового рішення, та не впливають на оцінку обставин, здійснену судом під час ухвалення рішення з огляду на наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Натомість нових обставин, які існували, але не були відомі суду при прийнятті рішення та які могли мати вплив на правильність та обґрунтованість судового рішення встановлено не було, що вказує на відсутність підстав для перегляду рішення за нововиявленими обставинами.
Згідно зі статтею 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування цієї Конвенції, в рішенні від 28.11.1999 у справі «Brumarescu v. Romania» наголосив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, слід тлумачити в контексті Преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитись під сумнів.
Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтись повторного розгляду та винесення нового рішення у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ryabykh v. Russia» від 24.07.2003).
Європейський суд з прав людини зауважив, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру (PONOMARYOV v. UKRAINE, № 3236/03, § 40, ЄСПЛ, 03.04.2008).
Оцінюючи в сукупності вищевикладене, суд не вбачає правових підстав для задоволення заяви адвоката Матвіяса Івана Петровича - представника ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду в адміністративній справі. Таким чином, в задоволенні такої заяви належить відмовити.
При цьому суд вважає, що заявник дотримався строку подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, визначеного пунктом 1 частини першої статті 363 КАС України, та своєчасно звернувся до суду з відповідною заявою, протягом 30 днів (15 лютого 2023 заяву здано на пошту) з часу коли такі обставини були ним встановлені (16 січня 2023 року).
Керуючись статтями 248, 256, 295, 361, 368, 369 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні заяви адвоката Матвіяса Андрія Богдановича - представника ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання частково протиправним та скасування наказу, поновлення на службі та посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення суддею.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом п'ятнадцяти днів з дня її складення.
Повний текст ухвали суду складено та підписано 27 березня 2023 року.
Головуючий суддя Чепенюк О.В.