Дата документу 02.03.2023 Справа № 310/682/19
Єдиний унікальний №310/682/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/351/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
02 березня 2023 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Нові-Терни, Марїнського району, Донецької області, громадянина України, одруженого, не працевлаштованого, пенсіонера, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.368-4 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відео конференції.
Прокурор у кримінальному провадженні звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 грудня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України.
Судові витрати за проведення експертизи № 6-571 від 09 січня 2019 року, які складають 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) гривні, постановлено віднести на рахунок держави.
Скасовано арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 грудня 2018 року на грошові кошти в сумі 3500 гривень та на ноутбук Lenovo G50-45.
Вирішена доля речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить допитати безпосередньо у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , дослідити висновок експерта №01-18 від 09 листопада 2018 року за результатом проведення судового будівельно-технічного дослідження, вилученого під час обшуку 21 листопада 2018 року; скасувати оскаржуваний вирок у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України, та призначити покарання за ч.3 ст.368-4 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися експертною діяльністю на строк до трьох років.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у вироку суд виклав висновки, які містять істотні суперечності та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
За змістом мотивувальної частини вироку, судом допитано обвинуваченого ОСОБА_6 , а також досліджено матеріали кримінального провадження, відповідно до яких суд констатував факт, що обвинувачений не є особою, яка надає публічні послуги, та те, що він надав послуги на договірних засадах і отримував винагороду за проведення судової експертизи.
Проте, матеріали кримінального провадження та показання самого обвинуваченого підтверджують, що він на час вчинення злочину був атестованим судовим експертом та, відповідно до п.п. б) п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб'єктом, на якого поширюється дія цього закону, а саме: на особу, яка не є державними службовцем, але надає публічні послуги, серед яких визначено як експерт, під час виконання ним цих функцій.
Також, у судовому засіданні судом встановлено, що 29 жовтня 2018 року між свідком ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 укладено усний договір про проведення експертом судового будівельно-технічного дослідження. Обвинувачений повідомив замовнику, що вартість його послуг буде складати 6000 гривень, про що в подальшому була видана квитанція № 01- 18 від 04 листопада 2018 року на зазначену суму.
Під час першої зустрічі 04 листопада 2018 року ОСОБА_8 на вимогу ОСОБА_6 передав йому грошові кошти в розмірі 6000 грн за проведення експертизи вартості виконаних будівельних робіт. Цього ж дня, після огляду приміщення, обвинувачений повідомив в усній формі, що вартість ремонтних робіт приблизно може складати 25000 грн, що підтверджує факт виниклого умислу на заниження в майбутньому вартості виконаних будівельних робіт без фактичного завершення експертного дослідження.
Також, невірна оцінка показань обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується тим, що 09 листопада 2018 року обвинувачений завершив експертне дослідження вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт № 01-18 від 09 листопада 2018 року. Під час ознайомлення з останнім свідок ОСОБА_8 повідомив йому, що у дослідженні не зазначено всіх обумовлених ними будівельних робіт, а саме, даху та кошторисної роботи заробітної плати.
09 листопада 2018 року ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії на отримання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, повідомив ОСОБА_8 , що він повинен йому передати 3500 грн за виправлення дослідження, а саме зазначення більшої вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт.
У зв'язку із цим ОСОБА_8 був змушений погодитись на неправомірну пропозицію та надати в майбутньому неправомірну вигоду ОСОБА_6 задля того, щоб останній зазначив у висновку всі виконані ним роботи та, тим самим, виклав фактичну вартість будівельних робіт.
Як стверджував ОСОБА_8 , у висновку від 09 листопада 2018 року за результатом проведення дослідження експерт навмисно не зазначив усіх робіт, які він виконав, та тих, на виконання яких він звертав його увагу.
Також, судом визначено, що стороною обвинувачення не доведено про наявність станом на 09 листопада 2018 року висновку із вказаною вартістю у 25000 грн і не спростовано відсутність висновку із визначеною вартістю робіт у 53531,00 грн.
Однак, стороною обвинувачення зверталась увага суду, що під час першої зустрічі ОСОБА_6 в усній формі було повідомлено про вартість у сумі 25000 грн, але такого висновку обвинувачений не склав. Поряд із цим, під час обшуку 21 листопада 2011 року у квартирі ОСОБА_6 було вилучено копію висновку експерта, де на звороті роздрукований останній аркуш висновку судового експертно-будівельного дослідження № 01-18 від 09 листопада 2018 року, в якому не містяться пункти про проведення ремонтних робіт даху, кошторисна робота заробітної плати та сумарна вартість такого висновку склала 53531,00 грн.
У зв'язку із цим, сторона обвинувачення була позбавлена можливості вилучити та долучити до матеріалів кримінального провадження, як висновку дослідження на 53531,00 грн, а не як зазначає обвинувачений ОСОБА_6 на 51000,00 грн.
Також, судом не прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_6 в порушення п. 1.2.14 та п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08 жовтня 1998 року, не зазначив про проведення додаткового повторного дослідження.
Проте, в порушення діючого законодавства та ігноруючи положення вищезазначеної Інструкції, у разі проведення додаткового дослідження та «нібито на договірних засадах», ОСОБА_6 зобов'язаний був провести додаткове дослідження та з дати повторного обстеження оформити його відповідно. Однак, обвинувачений взяв гроші 3500 грн за виправлення завищення вартості виконаних будівельних робіт, без оформлення додаткової експертизи, залишення старої дати проведення дослідження, що ще раз підтверджує його корисливі наміри.
Окрім того, фактичної домовленості між обвинуваченим та свідком не було, а насамперед була головна умова - у разі передачі йому 3500 грн, буде включено у висновок і ті роботи, які визначав свідок ОСОБА_8 .
Разом із тим, судом першої інстанції не звернуто уваги на те, що обвинуваченим складено висновок експерта № 01-18 від 09 листопада 2018 року за результатом проведення судового будівельно-технічного дослідження для досудового розслідування.
Окрім того, всебічно вивчивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а у сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, вирішуючи долю речових доказів, а саме: грошових коштів 3500 грн, які вилучено у ОСОБА_6 , вказав про повернення їх свідку ОСОБА_8 . Дане прийняте рішення прокурор вважає правильним.
У той же час, судом встановлено, що нібито між обвинуваченим та свідком були договірні засади, та ОСОБА_6 повинен був отримати ці кошти за проведення додаткового дослідження, а відтак висновки суду містять істотні суперечності.
Також, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, ігноруючи норми кримінального процесуального законодавства та заперечення сторони обвинувачення, задовольнив клопотання сторони захисту щодо допиту свідка ОСОБА_9 , якого під час досудового розслідування не було допитано та додаткових матеріалів стороні обвинувачення не відкривалось.
Із такими висновками суду першої інстанції, на думку прокурора, погодитись неможна, оскільки сторона захисту не має обов'язку фіксувати показання свідка, однак Кримінальний процесуальний кодекс України зобов'язує всі сторони провадження відкривати одне одній додаткові матеріали.
Таким чином, враховуючи вищевказане, суд неналежним чином надав оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_8 і, всупереч вимогам ч.1 ст. 409 КПК України, ухвалив незаконний вирок в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України, на підставі невірно зроблених висновків під час судового розгляду.
Окрім цього, ухвалюючи вирок, суд надав однобічну, необ'єктивну оцінку доказам, а саме - показанням свідка ОСОБА_8 та, викрививши його показання, дійшов до хибного висновку про те, що факт вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, не доведено.
Так, в порушення вказаних норм КПК України, суд прийняв достовірними показання обвинуваченого та доводи захисту, не перевіривши їх достовірність будь-якими іншими доказами, окрім свідчень.
За таких обставин, прокурор вважає, що виправдувальний вирок є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які, в свою чергу, вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України, за таких обставин.
Відповідно до Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12 грудня 2011 року за № 3505/5 судовий експерт здійснює свою діяльність з певного виду експертної спеціальності на підставі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2015 року № 301/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04 березня 2015 року за № 249/26694.
Згідно з відомостями реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України та свідоцтва Міністерства юстиції України № 1267 від 08 вересня 2017року, ОСОБА_6 є судовим експертом з дозволом на проведення оціночно-будівельної експертизи.
ОСОБА_6 здійснює судово-експертну діяльність, як атестований судовий експерт, що не працює у державних спеціалізованих експертних установах, тобто є особою, яка провадить професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг - послуг експерта.
Відповідно до підпункту б) пункту 2 ч.1 ст.4 Закону України «Про запобігання корупції» особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (експерта), є суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення.
Так, 02 листопада 2018 року ОСОБА_8 , з метою проведення експертної оцінки вартості будівельних-робіт, виконаних у орендованому приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , зателефонував судовому експерту Міністерства юстиції України ОСОБА_6 . Під час телефонної розмови вони домовились зустрітись 04 листопада 2018 року безпосередньо на об'єкті дослідження та на місці обговорити умови призначення та проведення експертизи з оцінки вартості виконаних будівельних робіт.
04 листопада 2018 року в обідній час ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_8 від якого отримав грошові кошти у розмірі 6000 гривень за надання своїх послуг експерта, проведення оцінки вартості будівельних робіт та надання висновку експерта. В подальшому ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди повідомив ОСОБА_8 , що у разі переробки експертизи та зазначення у ній більшої суми, витраченої на будівельні роботи, йому необхідно передати додатково неправомірну вигоду.
09 листопада 2018 року ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, знаходячись за місцем свого мешкання за адресо: АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_8 та попрохав останнього передати йому неправомірну винагороду у розмірі 3500 гривень за позитивне вирішення питання щодо переробки висновку експерта № 01-18 від 09 листопада 2018 року та надання нового висновку експерта із зазначенням більшої вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт.
21 листопада 2018 року о 12.30 годині ОСОБА_6 знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду - грошові кошти у розмірі 3500 гривень за вирішення питання переробки висновку експерта № 01-18 від 09 листопада 2018 року та надання нового висновку експерта із зазначенням більшої вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт.
Після отримання грошових коштів, ОСОБА_6 затриманий працівниками поліції та місці злочину та проведено обшук його квартири, під час якого на письмовому столі виявлені та вилученні заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 3500 гривень.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368-4 КК України, як прийняття пропозиції та одержання особою, яка проводить професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду.
Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає.
При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-4 КК України, тобто у прийнятті пропозиції та одержанні особою, яка проводить професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав та пояснив, що 02 листопада 2018 року до нього зателефонував ОСОБА_8 з проханням здійснити дослідження вартості ремонтно-будівельних робіт в орендованому ним приміщенні. 04 листопада 2018 року вони зустрілися з ОСОБА_8 на об'єкті за адресою: АДРЕСА_2 . Останній повідомив йому про перелік здійснених ремонтних робіт, а він, перевіривши їх об'єм, здійснив необхідні заміри. За попередньою усною домовленістю ОСОБА_8 передав йому за виконання дослідження 6000,00 грн, про що ним було видано квитанцію. Через чотири дні він склав висновок із зазначеною вартістю ремонтно-будівельних робіт в сумі 51000,00 грн, та надав його ОСОБА_8 09 листопада 2018 року, після ознайомлення з висновком і калькуляцією ОСОБА_8 заявив, що у висновку не враховані роботи з ремонту і перекриття даху, про які він раніше йому не зазначав, та попрохав його за додаткову плату переробити цей висновок. Вони домовились про повторний вихід на об'єкт. 16 листопада 2018 року він додатково здійснив огляд об'єкту, а саме даху і вікна, здійснив необхідні заміри. Вони домовилися, що за виконання його роботи зі складення нового дослідження і калькуляції ОСОБА_8 сплатить йому 3500,00 грн. Через кілька днів він зробив новий висновок, у якому вартість ремонтно-будівельних робіт була визначена у сумі 79804,00 грн. При цьому, дату висновку він не змінював та зазначив минулу - 09 листопада 2018 року. Також ОСОБА_6 зазначив, що кілька разів дзвонив ОСОБА_8 , щоб той забрав висновок, однак ОСОБА_8 вийшов з ним на зв'язок тільки 21 листопада 2018 року. Того ж дня ОСОБА_8 прийшов до нього додому та, отримавши висновок, сплатив йому 3500,00 грн. Він визнає, що отримав від ОСОБА_8 ці гроші, як винагороду за виконання своєї роботи. Всього від ОСОБА_8 ним було отримано кошти в сумі 9500,00 грн, про що він видав ОСОБА_8 квитанцію. При цьому, квитанцію на суму 6000,00 грн від 04 листопада 2018 року ОСОБА_8 повернув, а він видав йому нову квитанцію на загальну суму 9500,00 грн із зазначенням первісної дати сплати коштів - 04 листопада 2018 року. Після того, як ОСОБА_8 пішов, до нього прийшли працівники поліції з обшуком. Грошові кошти у сумі 3500,00 грн, які у цей день передав йому ОСОБА_8 , були вилучені працівниками поліції разом з екземплярами першого і другого висновків, і ноутбуком. Вважає, що в діях процесуального прокурора і працівників поліції наявні ознаки провокації злочину. Так, ОСОБА_8 у своїй заяві про злочин від 05 листопада 2018 року вказував на те, що ОСОБА_6 вимагає у нього хабар 5000 грн за зміну результатів експертизи. Але на той час ніякого експертного дослідження ще не існувало. Перший висновок він виготовив тільки 09 листопада 2018 року, вартість будівельних робіт у ньому була визначена у 51000,00 грн. Однак ОСОБА_10 заявив, що ця сума його не влаштовує, оскільки не відповідає дійсній витраченій ним сумі, хоча у заяві про злочин він вказував, що витратив приблизно 40-50 тисяч гривень. Таким чином, він вважає, що у ОСОБА_8 було завдання спровокувати його на перероблення висновку. Пропозиція про складення нового висновку виходила саме від ОСОБА_8 . Перший висновок на суму 51000,00 грн. був вилучений працівниками поліції під час обшуку. Однак цей висновок суду не наданий, він зник. Жодного штучного завищення вартості будівельних робіт не було. У новому висновку ним здійснено розрахунок саме тих робіт, про які зазначив ОСОБА_8 . При цьому, ним використано розрахунки з ремонту, які раніше зазначалися в першому висновку, і додано розрахунки робіт з ремонту даху, про які ОСОБА_8 повідомив вже після виготовлення першого висновку. Вказує на те, що між ним і ОСОБА_8 існували договірні відносини і грошові кошти, які він отримав у сумі 6000,00 грн і 3500,00 грн, є саме винагородою за виконану ним роботу з експертної оцінки вартості будівельних робіт.
На підтвердження висунутого обвинувачення прокурор посилався на показання свідків та письмові докази.
Так, свідок ОСОБА_11 суду показав, що є суборендарем приміщення за адресою: АДРЕСА_2 . У вказаному приміщенні він за власні кошти здійснив ремонтні роботи. Потім у нього виник конфлікт з орендодавцем приміщення, оскільки той вирішив підвищити орендну плату. З метою звернення до суду з позовом про стягнення з орендодавця грошових коштів за здійснення ним ремонту орендованого приміщення, він вирішив замовити експертну оцінку проведених ним в орендованому приміщенні ремонтних робіт. В Інтернеті він знайшов контактні дані експерта ОСОБА_6 та домовився з останнім про зустріч. Це було у 2018 році, але точних дат не пам'ятає. Вони уклали договір про здійснення експертного дослідження з оцінки вартості ремонтних робіт, з оплатою за проведення дослідження у розмірі 6000 грн. 04 листопада 2018 року він показав ОСОБА_6 приміщення і розповів, які саме ремонтні роботи були проведені. Жодних документів (чеків, накладних, договорів тощо) щодо проведених у приміщенні ремонтних робіт він не надавав ОСОБА_6 , оскільки вони залишилися у будівельників. 04 листопада 2018 року він сплатив ОСОБА_6 6000 грн, останній видав йому квитанцію. Під час обстеження приміщення ОСОБА_6 заявив, що вартість ремонтних робіт буде визначена у сумі 25000,00 грн. Він заперечив і сказав, що витратив на ремонт більше 50000,00 грн. У відповідь ОСОБА_6 заявив, що він має додатково сплатити йому ще 5000,00 грн, якщо хоче щоб у висновку була вказана більша сума. Він погодився, але наступного дня вирішив звернутися до прокурора, оскільки вважав, що ОСОБА_6 незаконно вимагає у нього гроші за збільшення суми вартості робіт. Заяву про вчинення злочину він особисто не складав. Заяву з його слів складав прокурор ОСОБА_12 , він поставив у заяві тільки свій підпис. Що саме було написано у цій заяві він вже не пам'ятає. Через кілька днів ОСОБА_6 видав йому перший висновок, в якому була зазначена вартість ремонтних робіт у сумі начебто 25000,00 грн, але він вже не пам'ятає яка точно сума була вказана. З визначеною експертом вартістю він не погодився, оскільки фактично на ремонт витратив більше 56000 грн. В первісній оцінці не були враховані ремонтні роботи даху, вікна, оскільки про ці роботи він експерту первісно не повідомляв. ОСОБА_6 сказав, що він може зробити новий висновок і нову калькуляцію, але йому треба буде сплатити за це 3500 грн. Він погодився. Після цього, через кілька днів, ОСОБА_6 повторно здійснив обстеження приміщення, здійснив заміри даху, підвіконня і сказав, що зробить новий експертний висновок і видасть йому нову квитанцію на загальну суму сплачених ним за експертизу коштів. Приблизно через тиждень ОСОБА_6 повідомив, що висновок виготовлено. У день, коли вони домовилися із ним про зустріч, він надав працівникам поліції свої особисті грошові кошти у сумі 3500 грн. Гроші були помічені люмінесцентною фарбою у відділку поліції у присутності понятих. Потім, разом із працівниками поліції, він поїхав на адресу проживання ОСОБА_6 та віддав йому помічені грошові кошти у сумі 3500 грн. ОСОБА_6 видав йому нову квитанцію на загальну суму 9500 грн і новий експертний висновок. В отриманій оцінці були додані нові дані про вартість ремонтних робіт даху, вікна та оплати праці робітників. Новий висновок його цілком влаштував. Перший висновок із першою квитанцією він начебто повернув ОСОБА_6 , а другий (новий) - передав працівникам поліції разом із другою квитанцією. Цей висновок він так і не використав, оскільки дійшов домовленості з орендодавцем приміщення щодо виплати йому грошових коштів за ремонт у добровільному порядку.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що на прохання працівників поліції був одним з понятих під час проведення обшуку у житлі обвинуваченого ОСОБА_6 . В приміщенні відділу працівники поліції помітили грошові кошти за допомогою балончика та запакували їх. Обшук проводили цього ж дня близько одинадцятої чи дванадцятої години, проводячи відеозйомку. У квартирі відповідні гроші знаходилися на столі. Під час обшуку працівники поліції дивились ноутбук обвинуваченого, шукали якісь документи, просвічували руки та гроші. На руках ОСОБА_6 були сліди люмінесцентної фарби.
Свідок ОСОБА_14 суду показав, що восени 2018 року він погодився на пропозицію працівників поліції бути понятим. Спочатку у відділу поліції при ньому помічали грошові кошти, які розклали на столі та побризкали фарбою, потім поклали до конверту та передали особі, яка і мала передати ці кошти. В поліції не пояснювали куди і кому будуть передавати гроші. Потім усі разом поїхали до будинку, на Гору, біля 19 училища, точної адреси він не пам'ятає. Чекали в машині. Після того, як вийшов з під'їзду ОСОБА_8 , вони одразу зайшли до під'їзду, піднялися до квартири. ОСОБА_6 відчинив їм двері і впустив їх до квартири. В кімнаті на полиці знаходився конверт з грошима. Гроші та руки обвинуваченого світилися зеленим кольором. Обвинувачений не заперечував отримання цих грошей, не перешкоджав проведенню обшуку. Під час обшуку вилучили папку з документами та ноутбук. Потім усі разом поїхали до відділку поліції, де підписали документи.
Відповідно до заяви про вчинення кримінального правопорушення від 05 листопада 2018 року, ОСОБА_8 подав до прокурора заяву, в якій вказав, що 02 листопада 2018 року він особисто звернувся до ОСОБА_6 з метою оцінки вартості та об'ємів виконаних будівельних робіт у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , вони обговорили вартість послуг останнього, яка склала 6 тис. гривень. 04 листопада 2018 він разом із ОСОБА_6 виїхав на об'єкт, за результатами огляду якого ОСОБА_6 повідомив, що приблизна вартість ремонту буде оцінена в 25 тис. гривень. Він пояснив експерту, що витратив на ремонтні роботи близько 40-50 тис. гривень. ОСОБА_6 повідомив, що якщо він хоче щоб в експертизі він вказав більшу вартість ремонтних робіт, йому необхідно передати додатково 5 тис. гривень, і тільки після цього він зробить оцінку з об'ємом ремонтних робіт в 40 тис. грн. Просив притягнути до кримінальної відповідальності експерта ОСОБА_6 , який вимагає у нього хабар в розмірі 5 тис. грн. за зміну результатів експертизи (а.с.225 т.1).
Згідно з витягом із Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018081120000058, 05 листопада 2018 року за заявою ОСОБА_8 внесено відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.3 ст.368-4 КК України (а.с.220 т.1).
У судовому засіданні досліджено копію картки атестованого судового експерта ОСОБА_6 (а.с.226 -227 т.1).
Відповідно до протоколу огляду речей від 06 листопада 2018 року, ОСОБА_8 в каб.№2 УЗЕ в Запорізькій області добровільно видав працівникам поліції оригінал квитанції прибуткового касового ордеру № 01-18 від 04 листопада 2018 року на суму 6000 грн і копію цієї квитанції (а.с.228-229 т.1).
Згідно з протоколом огляду місця події з фототаблицями, 08 листопада 2018 року було оглянуто нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.230-233 т.1).
Як убачається з протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів від 21 листопада 2018 року з фотокопіями грошових купюр, в приміщенні міжрайонного відділу №3 (м. Бердянськ), вул. Лютеранська, б.26, в присутності понятих, на підставі постанови прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 20 листопада 2018 року, було проведено огляд грошових коштів у сумі 3 500 гривень, номіналом по 200 грн - 12 купюр, номіналом 100 гривень - 11 купюр. Вказані грошові кошти надані з метою викриття протиправної діяльності судового експерта Міністерства юстиції ОСОБА_6 , в подальшому на вказані купюри нанесено хімічний розчин «Промінь-1»; зразок розчину нанесено на бинтовий тампон та поміщено в паперовий пакет. Після огляду, вказані грошові кошти видані громадянину ОСОБА_8 для участі у проведенні заходів щодо викриття факту одержання неправомірної вигоди з боку судового експерта Міністерства юстиції ОСОБА_6 (а.с.234-243 т1).
Ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 22 листопада 2018 року, задоволено клопотання слідчого про проведення 21 листопада 2018 року обшуку в квартирі ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.245-248 т.1).
Згідно з протоколом обшуку від 21 листопада 2018 року, за місцем проживання ОСОБА_6 : в квартирі АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 3500 грн, змиви з долонь рук ОСОБА_6 , 2 контрольні змиви, ноутбук Lenovo G50-45, заява ОСОБА_8 від 29 жовтня 2018 року, квитанція прибуткового касового ордеру №01-18 від 04 листопада 2018 року на суму 6000 грн, висновок експерта №01-18 від 09 листопада 2018 року на 3 арк, кошторисний розрахунок на 6 арк, фототаблиця на 2 арк (а.с.1-6 т.2).
Відповідно до постанови від 21 січня 2019 року флеш носій micro SD Kingston визнано речовим доказом (а.с.7 т.2).
Ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 грудня 2018 року задоволено клопотання слідчого про накладення арешту на вилучене 21 листопада 2018 року під час обшуку майно (а.с.11-13 т.2).
Згідно з висновком судової хімічної експертизи від 09 січня 2019 року №6-571 на наданих грошових коштах у сумі 3500 грн НБУ встановлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, що люмінесціює жовто-зеленим кольором. На змивах з обох рук ОСОБА_6 встановлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, що люменесціює жовто-зеленим кольором. На наданих контрольних марлевих тампонах спеціальних хімічних речовин - люмінофорів не виявлено (в межах чутливості використаного методу дослідження). На даному контрольному марлевому тампоні зі зразком спецзасобу «Промінь-1» встановлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, що люмінесціює жовто-зеленим кольором. Перелічені вище спеціальні хімічні речовини - люмінофори виявлені на грошових коштах в сумі 3500 грн НБУ та на змивах з обох рук ОСОБА_6 мають загальну родову належність з наданим зразком спецзасобу «Промінь -1» (а.с.22-29 т.2).
Постановою від 22 листопада 2018 року речовими доказами визнано: грошові кошти в сумі 3500 гривень купюрами номіналом 200 гривень серії: УР 2300917, УР 2300916, УР 2300915, УР 2300910, УР 2300911, УР 2300897, СЄ 4772093, УР 2300909, УВ 2311523, УР 2300914, СА 4587726, СМ 5444536; номіналом 100 гривень серії: МЄ 0101875, ЗХ 8040805, ЗХ 8495218, КР 0716417, КД 6993081, МН 9594985, КУ 5553965, ВЩ 5005752, ЕЗ 2166066, ЗФ 9815067, ЗХ 4422648; змивиз долонь рук ОСОБА_6 ; два контрольних змиви; ноутбук Lenovo G50-45; заяви ОСОБА_8 від 29 жовтня 2018 року на 1 арк., квитанції прибуткового касового ордеру №01-18 від 04 листопада 2018 року на 1 арк.; висновок експерта №01-18 від 09 листопада 2018 року на 3 арк., кошторисний розрахунок на 6 арк.; фото-таблиці на 2 арк. (а.с.30-31 т.2).
Як убачається із заяви ОСОБА_8 від 29 жовтня 2018 року, останній звернувся на адресу судового експерта ОСОБА_6 з проханням виконати розрахунок ремонтно-будівельних робіт приміщення за адресою: Консульська,4, площею 26,9 м.2 (а.с.32 т.2).
У судовому засіданні судом досліджено оригінал квитанції прибуткового касового ордеру №01-18 від 04 листопада 2018 про сплату ОСОБА_8 6000 гривень (а.с.33 т.2).
Як убачається з протоколу огляду речей від 21 листопада 2018 року, ОСОБА_8 в кабінеті №2 УЗЕ в Запорізькій області добровільно видав працівникам поліції квитанцію прибуткового касового ордера №01-18 від 04 листопада 2018 на суму 9500 грн. на ім'я ОСОБА_8 на експертне будівельно-технічне дослідження робіт на 1 арк., висновок експерта №01-18 від 09 листопада 2018 на 4 арк., фото таблицю на 2 арк., роздруківку вартості вікон на 1 арк., кошторисний розрахунок вартості ремонту на 6 арк. (а.с.46 т.2).
Відповідно до постанови від 22 листопада 2018 року, видані ОСОБА_8 квитанція видаткового касового ордеру №01-18 від 04 листопада 2018 року на 1 арк.; висновок експерта №01-18 від 09 листопада 2018 року на 4 арк., фото-таблиці на 2 арк., кошторисний розрахунок додатку №2 до висновку експерта №01-18 на 6 арк. визнані речовими доказами (а.с.47 т.2);
Окрім того, судом досліджено оригінал квитанції прибуткового касового ордеру №01-18 від 04 листопада 2018 року на суму 9500 грн (а.с.48 т.2); оригінал висновку експерта №01-18 від 09 листопада 2018 року з додатками до нього: фототаблиці №1, №2 на 2 арк.; розрахунок вартості проведених ремонтних робіт на 6 арк. (а.с.49-61 т.2).
Згідно з протоколом огляду речей від 21 листопада 2018 року, ОСОБА_6 добровільно видав для огляду свій паспорт та належний йому мобільний телефон, під час вивчення вхідних-вихідних дзвінків виявлено номер НОМЕР_1 від 21 листопада 2018 року о 12-20 год. та від 20 листопада 2018 року, 18 листопада 2018 року (а.с.62 т.2).
Також судом досліджено протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії- аудіо-, відеоконтроль особи від 21 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 , з картками пам'яті «micro SD» «Kingston» інв. №847т від 09 листопада 2018 року, «micro SD» «Good Ram» інв. №848т від 09 листопада 2018 року (а.с.64-70 т.2).
Відповідно до постанови слідчого від 21 січня 2019 року картки пам'яті micro SD «Good Ram» інв. №847, інв. №848 визнані речовими доказами (а.с.71 т.2).
Окрім того, судом досліджено копію договору суборенди нежитлового приміщення від 25 травня 2018 року, укладеного між ОСОБА_15 і ОСОБА_8 , акт приймання-передачі майна за договором суборенди від 25 травня 2018 року, свідоцтво про право власності на майно, технічний паспорт на комплекс будівель та споруд по АДРЕСА_2 (а.с.72-79 т.2).
Відповідно до постанови прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_12 від 20 листопада 2018 року слідчому СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_16 було доручено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину у формі надання грошових коштів ОСОБА_6 , отримання доказів злочину - отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 та припинення злочину ОСОБА_6 . Негласну слідчу (розшукову) дію доручено провести у період з 20 листопада 2018 року по 30 листопада 2018 року (а.с.99-100 т.2).
Згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 22 листопада 2018 року, 21 листопада 2018 року о 12-30 год. в кв. АДРЕСА_3 судовий експерт ОСОБА_6 отримав неправомірну вигоду 3500 грн. від ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_6 затриманий працівниками поліції на місці злочину, під час обшуку виявлені та вилучені 3500 грн, які були заздалегідь ідентифіковані (а.с.106 т.2).
Проаналізувавши вказані докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, яке йому інкримінується.
З такими висновками колегія суддів погоджується з огляду на таке.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_6 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-4 КК України, а саме прийняття пропозиції та одержання особою, яка провадить професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду.
Відповідно до примітки ст. 364-1 КК України, у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу, під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 є судовим експертом, який не працює у державних спеціалізованих експертних установах, що здійснює свою діяльність на підставі свідоцтва, яке видано Міністерством юстиції України №1267 від 08 вересня 2020 року, що підтверджується витягом з Реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України. ОСОБА_6 є судовим експертом, з дозволом на проведення, зокрема, будівельно-технічної експертизи.
В свою чергу, згідно з положеннями ст.13 Закону України «Про судову експертизу», судовий експерт має право: одержувати винагороду за проведення судової експертизи, якщо її виконання не є службовим завданням; проводити на договірних засадах експертні дослідження з питань, що становлять інтерес для юридичних і фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених законом.
Фахівці, що не є працівниками державних спеціалізованих установ, зазначені у статті 7 цього Закону, виконують роботи на договірних засадах (ст.15 Закону).
Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5 встановлено, що підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються (п.1.8).
Пунктом 1.12 цієї Інструкції визначено, що експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ та на професійній основі здійснюють судово-експертну діяльність, забезпечують проведення експертиз та досліджень відповідно до вимог Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12 грудня 2011 року № 3505/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 року за №1431/20169.
Зокрема, цією Інструкцією (пп.9, пп.10 п.1 Розділ ІІ) визначено право таких експертів одержувати винагороду за проведення експертизи та відповідно до законодавства компенсацію (відшкодування) витрат за виконану роботу та витрат, пов'язаних із викликом для надання роз'яснень чи показань з приводу проведеної експертизи; проводити на договірних засадах експертні дослідження з питань, що становлять інтерес для юридичних і фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених законодавством України.
Згідно із п. 14 Розділу ІІІ цієї Інструкції встановлено, що залежно від характеру звернення за результатами його виконання відповідно до вимог процесуального законодавства України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за № 705/3145 (із змінами), складаються такі підсумкові документи: «Висновок експерта», «Висновок експертного дослідження», «Повідомлення про неможливість надання висновку», які виготовляються у двох примірниках, один з яких залишається у судового експерта.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, 29 жовтня 2018 року свідок ОСОБА_8 подав судовому експерту ОСОБА_6 заяву про виконання розрахунку ремонтно-будівельних робіт приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , площею 26,9 м2, надавши до заяви договір суборенди приміщення і технічний паспорт на приміщення (а.с.32 т.2).
Між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 був укладений усний договір про проведення експертом судового будівельно-технічного дослідження. Між сторонами була узгоджена вартість послуг експерта у розмірі 6000 грн.
04 листопада 2018 року ОСОБА_8 сплатив експерту за виконання експертного дослідження 6000 грн, про що ОСОБА_6 була видана квитанція №01-18 від 04 листопада 2018 року на вказану суму (а.с.33 т.2).
Як стверджує обвинувачений ОСОБА_6 , ним 09 листопада 2018 року було виконано експертне дослідження вартості ремонтних робіт приміщення за адресою: вул. Консульська,4, та складено висновок експерта №01-18, із зазначеною у ньому вартістю ремонтних робіт у 51000,00 грн. Проте, ОСОБА_8 заявив, що у цьому висновку не враховані роботи з ремонту даху після пожежі і запропонував переробити цей висновок за додаткову плату.
Свідок ОСОБА_8 показав суду, що ОСОБА_6 дійсно зробив перший висновок, але цей висновок його не влаштовував в частині, що стосується вартості виконаних ремонтних робіт. ОСОБА_6 сказав йому, що за перероблений висновок із збільшеною вартістю ремонтних робіт необхідно буде сплатити йому ще 3500 грн.
Таким чином, як обвинувачений ОСОБА_6 , так і свідок ОСОБА_8 стверджували, що ОСОБА_6 складалися два висновки, проте стороною обвинувачення первинний висновок суду не наданий.
Поряд із цим, до матеріалів судового провадження прокурором була долучена копія висновку експерта, яка, як стверджує прокурор, була вилучена під час проведеного 21 листопада 2018 року обшуку у квартирі ОСОБА_6 (а.с.34-38 т.2). На звороті аркушу кримінального провадження №38 (додаток№1 фототаблиця №2) роздрукований останній аркуш судового експертно-будівельного дослідження №01-18 від 09 листопада 2018 року, у якому міститься перелік виконаних робіт і висновок, де розрахунок вартості виконаних ремонтно- будівельних робіт приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 , становить 53551,00 грн.
Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що стороною обвинувачення не доведено наявність станом на 09 листопада 2018 року висновку із вартістю у 25000,00 грн, і поряд із цим не спростовано відсутність висновку із визначеною вартістю робіт у 53551,00 грн.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 в усній формі під час першої зустрічі повідомив ОСОБА_8 про суму 25 000 грн, не є переконливими, оскільки фактично ґрунтуються лише на показаннях свідка ОСОБА_8 , які є суперечливими.
В своїй заяві про вчинене кримінальне правопорушення, поданій 05 листопада 2018 року, ОСОБА_8 вказав на те, що 02 листопада 2018 року він особисто звернувся до ОСОБА_6 з метою оцінки вартості та об'ємів виконаних будівельних робіт у приміщенні за адресою: м. Бердянськ, вул.Консульська,4, та обговорили вартість його послуг, яка склала 6 тис. гривень. 04 листопада 2018 року він разом з ОСОБА_6 виїхав на об'єкт, після огляду якого ОСОБА_6 повідомив, що приблизна вартість ремонту буде оцінена в 25 тис. гривень. Він пояснив експерту, що витратив на ремонтні роботи приблизно 40-50 тис. гривень. ОСОБА_6 вказав, якщо він хоче щоб в експертизі він вказав більшу вартість ремонтних робіт, йому необхідно передати додатково 5 тис. гривень і тільки після цього він зробить оцінку з об'ємом ремонтних робіт в 40 тис. грн. Просив притягнути до кримінальної відповідальності експерта ОСОБА_6 , який вимагає у нього хабар в розмірі 5 тис. грн за зміну результатів експертизи. (а.с.225 т.1).
При цьому, як правильно встановлено судом першої інстанції, станом на 05 листопада 2018 року висновку експертизи взагалі ще не існувало. Він був виготовлений обвинуваченим тільки 09 листопада 2018 року.
Сам свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції зазначив, що не пам'ятає, що було написано у його заяві, та вказав на те, що наступного дня після звернення з цією заявою ОСОБА_6 видав йому перший висновок, в якому була зазначена вартість ремонтних робіт у сумі начебто 25 000 грн, але яка точно сума була вказана, він вже не пам'ятає. З зазначеною експертом вартістю він не погодився, оскільки фактично на ремонт він витратив більше 56 000 грн. Також ОСОБА_11 зазначив, що в первісній оцінці не були враховані ремонтні роботи даху, вікна, оскільки про ці роботи він експерту первісно не повідомляв. ОСОБА_6 сказав, що він зможе зробити новий висновок і нову калькуляцію, але йому треба буде сплатити за це 3500 грн. Він погодився. Після цього, через кілька днів, ОСОБА_6 повторно здійснив обстеження приміщення, здійснив заміри даху, підвіконня і сказав, що зробить новий експертний висновок і видасть йому нову квитанцію на загальну суму сплачених ним за експертизу коштів, що в подальшому і було зроблено.
Із протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-,відео контроль особи від 21 грудня 2018 року і аудіо-відеозапису зустрічі і розмови, що відбувалась між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 16 листопада 2018 року (а.с.64-70 т.2), убачається, що 16 листопада 2018 року ОСОБА_6 здійснював додаткове обстеження приміщення. Зокрема у розмові, яка відбувалася між ним і ОСОБА_8 на об'єкті дослідження, мова йшла саме про ремонтні роботи даху, а також обговорювалися розцінки по оплаті праці ремонтників. ОСОБА_8 зауважував на тому, що на оплату праці робочим ним витрачено 25 тисяч гривень. Також між ними обговорювалося питання щодо оплати 3500,00 грн і видачі нової квитанції на 9500,00 грн.
Викладене підтверджує версію сторони захисту про те, що ОСОБА_6 на законних підставах отримав від ОСОБА_8 узгоджену між ними суму за надані експертні послуги.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що отримані ОСОБА_6 грошові кошти не можуть розцінюватись як неправомірна вигода у розумінні положень закону України про кримінальну відповідальність.
Те, що ОСОБА_6 не оформив додаткової експертизи, а оформив новий висновок з залишенням старої дати дослідження (на що вказує прокурор в апеляційній скарзі), на думку колегії суддів, само по собі не свідчить про вчинення ОСОБА_6 злочину, про який ідеться в обвинувальному акті.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції фактичним обставинам провадження відповідають, а доводи прокурора про протилежне не є слушними.
Також колегія суддів не убачає порушень кримінального процесуального законодавства в тому, що суд прийняв показання свідка сторони захисту ОСОБА_9 .
Зокрема, цей свідок суду пояснив, що він також є судовим експертом. ОСОБА_6 він знає, як колегу і товариша. Останній має свідоцтво експерта і внесений до державного реєстру судових експертів. Судовий експерт має право виконувати інші, крім судових експертиз, дослідження за зверненнями фізичних та юридичних осіб. Обвинувачений надавав йому кошторисну частину того висновку, який він здійснював на замовлення ОСОБА_8 . Він з ним ознайомився суто для консультації. Є Інструкція про порядок оформлення висновку №53/5. ОСОБА_6 були допущені помилки в оформленні цього висновку. Цей висновок фактично є експертним дослідженням, а не висновком експерта, оскільки був здійснений на замовлення фізичної особи. Фіксованої вартості роботи судового експерта, який не є працівником державної експертної установи, немає. Оплата роботи експерта у такому випадку здійснюється на підставі договору з клієнтом, ціна роботи визначається за домовленістю сторін.
Прокурор просив визнати недопустимим доказом показання вказаного свідка, оскільки сторона захисту не відкрила зазначений доказ стороні обвинувачення на стадії досудового розслідування.
Суд першої інстанції обґрунтовано не погодився із такими доводами прокурора, пославшись на положення ч.6 ст.290 КПК України, відповідно до яких, сторона захисту за запитом прокурора зобов'язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
При цьому судом врахована правова позиція Верховного Суду, викладена в постановах: від 17 березня 2020 року у справі № 691/1358/15-к; від 06 квітня 2021року у справі №209/3537/18, згідно з якою, відповідно до вимог ст. 23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. До того ж КПК України не зобов'язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.
Окрім того, з оскаржуваного вироку суду убачається, що показання вищевказаного свідка не були визначальними при оцінці доказів. Вказані показання оцінювались судом у сукупності з іншими доказами.
В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
У постанові Верховного Суду від 15 квітня 2021 року по справі №331/549/19, провадження №51-5964км20, зауважено, що частина 2 статті 17 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Поза розумним сумнівом мають бути доведені всі обставини, які є важливими для правової кваліфікації діяння.
Для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію сторони захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдина версія, якою безстороння людина має пояснити факти, встановлені в суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред'явленому обвинуваченні.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у цьому провадженні стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_17 .
Свої висновки суд належним чином вмотивував.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, на думку колегії суддів, правильності цих висновків суду першої інстанції не спростовують.
Підстав для повторного дослідження обставин справи та доказів, як про це просить прокурор, колегія суддів не убачає.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Такі обставини відсутні. Суд повно і всебічно дослідив всі обставини провадження та надані сторонами докази, вирішив всі клопотання учасників судового провадження у встановленому законом порядку.
В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оцінкою, яку надав суд дослідженим доказам, що само по собі не є підставою для їх повторного дослідження у розумінні вищевказаної норми закону.
Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 грудня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4