Провадження № 11-кп/803/878/23 Справа № 183/7092/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
16 березня 2023 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 12022041350000582 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст.190 КК України,-
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року до покарання, призначеного цим вироком, і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки чотири місяці.
Зарахувати у строк відбуття покарання тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 з урахуванням вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року з 19 серпня 2021 року до 18 квітня 2022 року, та з 14 жовтня 2022 року до 16 листопада 2022 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10 червня 2022 року приблизно о 17 годині 00 хвилин знаходився разом із ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , у якого в руці побачив мобільний телефон марки «Nokia G20 ТА-1336 DS 4/64», синього кольору у силіконовому чохлі, екран якого вкритий захисним склом, в якому знаходились дві сім-картки мобільного оператора «Vodafone». У вказаний час у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на заволодіння вказаним мобільним телефоном шляхом зловживання довірою. З цією метою ОСОБА_7 попрохав у ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон, щоб нібито здійснити дзвінок.
Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, 10 червня 2022 року приблизно о 17 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , попрохав у останнього: мобільний телефон марки «Nokia G20 ТА-1336 DS 4/64» (imei 1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 ) синього кольору - вартістю 5099 гривень 15 копійок; екран якого вкритий захисним склом - вартістю 291 гривень; у силіконовому чохлі - вартістю 295 гривень 50 копійок, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Vodafone» вартістю 100 грн. (номер телефону НОМЕР_3 ) та сім-карта мобільного оператора «Vodafone» вартістю 100 грн. (номер телефону не встановлений), щоб нібито здійснити телефонний дзвінок. ОСОБА_7 заздалегідь розумів, що повертати вказаний мобільний телефон він не має наміру, тим самим ввів в оману ОСОБА_9 , який нічого не підозрюючи про протиправний намір ОСОБА_7 , передав останньому вищевказаний мобільний телефон для здійснення дзвінка.
Бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, розмовляючи по мобільному телефону, відійшов від ОСОБА_9 на значну відстань та побачивши, що останній поруч відсутній, тримаючи при собі мобільний телефон марки «Nokia G20 ТА-1336 DS 4/64» (imei 1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 ) синього кольору - вартістю 5099 гривень 15 копійок; екран якого вкритий захисним склом - вартістю 291 гривень; у силіконовому чохлі - вартістю 295 гривень 50 копійок, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Vodafone» вартістю 100 грн (номер телефону НОМЕР_3 ) та сім-карта мобільного оператора «Vodafone» вартістю 100 грн (номер телефону не встановлений), який належить потерпілому ОСОБА_9 , залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 5594 гривень 65 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.11.2022 року, виключивши з резолютивній частини вироку зарахований у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 19.08.2021 року до 18.04.2022 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі, можливе лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув'язнення.
Прокурор вказав, що судом першої інстанції при ухваленні вироку додатково, в залік строку досудового тримання під вартою у даному провадженні, взято строк перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою в іншому кримінальному провадженні №1-кп/183/645/22, в якому вирок суду набрав законної сили та в якому вже здійснено залік строку досудового тримання з 19.08.2021 року до 18.04.2022 року.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зарахував у строк відбування покарання строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 з урахуванням вироку Новомосковського міськрайонного суду від 18 квітня 2022 року з 19.08.2021 року до 18.04.2022 року, та з 14.10.2022 року до 16.11.2022 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення.
Колегія вважає, що з вказаним рішенням, в частині зарахування строку тримання під вартою у строк відбування покарання не можна погодитися оскільки, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КПК України, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Колегія суддів зазначає, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі можливе лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув'язнення.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції при ухваленні вироку додатково, в залік строку досудового тримання під вартою у даному провадженні взято строк перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою в іншому кримінальному провадженні - №1-кп/183/645/22, в якому вирок суду набрав законної сили та в якому вже здійснено залік строку досудового тримання з 19.08.2021 року до 18.04.2022 року.
Колегія суддів вважає, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.11.2022 року винесено з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає зміні з виключенням з резолютивній частини вироку зарахований у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 19.08.2021 року до 18.04.2022 року.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 12022041350000582 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст.190 КК України- задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 12022041350000582 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст.190 КК України -змінити, виключивши з резолютивній частини вироку зарахований у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 19.08.2021 року до 18.04.2022 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4