м. Вінниця
20 березня 2023 р. Справа № 120/10205/22
Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Богоноса М.Б., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державної установи "Вінницька виправна колонія (№86)" до Південного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель
06.12.2022 у Вінницький окружний адміністративний суд надійшов адміністративний позов Державної установи "Вінницька виправна колонія (№86)" (далі - позивач) до Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - відповідач).
У позовній заяві позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 22.11.2022 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-21-006935-b предмет закупівлі: "електрична енергія".
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі товарів, на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу від 27.01.2022 № 67-012021/ЗК.
За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу № UA-2022-01-21-006935-b від 22.11.2022 року, яким встановлено порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: невідповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена).
З вказаним висновком позивач не погоджується, оскільки замовником (позивачем) під час створення повідомлення про намір укласти договір було повністю виконано вимоги щодо заповнення відповідних полів, як наслідок, уся зазначена інформація в повній мірі відображається в автоматично - оприлюдненому на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель повідомленні. Позивач акцентує увагу на тому, що висновок відповідача про необхідність долучення до повідомлення експертних, нормативних, технічних та інших документів в підтвердження умов застосування переговорної процедури не лише суперечить закону, але й не враховує технічні аспекти розміщення повідомлення.
Ухвалою від 12.12.2022 відкрито провадження у адміністративний справі та вирішено її розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін відповідно до положень ст. 262 КАС України. Також встановлено відповідачу 15-денний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на позовну заяву.
29.12.2022 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач просив суд у задоволенні вимог позову відмовити повністю.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що на підставі наказу від 16.11.2022 № 276 здійснено моніторинг відкритих торгів позивача за предметом: ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, яку проведено Державною установою "Вінницька виправна колонія (№86)", очікуваною вартістю 518066,40 грн з ПДВ щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівель, яким встановлено порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідач зазначає, що оскільки Державним підприємством "PROZORRO" технічно не реалізована можливість оприлюднення документів у розділі "Обґрунтування" повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі, то відповідні документи можуть бути оприлюднені у будь-якому іншому активному полі електронної системи закупівель.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба зобов'язала позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Враховуючи наведене відповідач переконує суд у безпідставності позовних вимог, а також відсутності самого факту порушеного права позивача оскаржуваним висновком.
30.12.2022 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій представник на спростування доводів відповідача, наводить аргументацію своїх вимог та просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Дослідивши матеріали справи та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, суд встановив наступне.
21.01.2022 позивач в електронній системі закупівель "PROZORRO" оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі: "електрична енергія". Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-21-006935-b.
21.01.2022 за результатом проведених переговорів з учасником ТОВ "ЕПК ПОДІЛЛЯ" замовником досягнуто домовленості щодо закупівлі "електричної енергії" для забезпечення потреб замовника на 20 % в сумі 518066,40 грн 100000 кіловат-годин.
Як наслідок на офіційному веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2022-01-21-006935-b (а.с. 11).
27.01.2022 між позивачем та переможцем переговорної процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕПК ПОДІЛЛЯ" укладено договір № 67-012021/3К про постачання електричної енергії споживачу (а.с. 13-22).
Згідно наказу відповідача від 16.11.2022 № 276 вирішено розпочати процедуру моніторингу закупівлі UA-2022-01-21-006935-b з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу № UA-2022-01-21-006935-b від 22.11.2022 року, яким встановлено порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: "в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі" (а.с. 23-25).
Позивач з правомірністю вказаного висновку не погоджується, а тому за захистом своїх прав та інтересів звернувся до суду.
Оцінюючи спірні правовідносини та встановлені обставини справи, суд керується такими мотивами.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч. 6 ст. 8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.
Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом № 922-VIII.
Згідно з абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до п. 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 по справі №160/6502/19.
Як вбачається з матеріалів справи, у спірному висновку зазначено про порушення позивачем вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Визначаючись щодо вказаного відповідачем порушення, суд зазначає наступне.
Згідно п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Отже, вказаною нормою передбачено оприлюднення в повідомленні про намір укласти договір саме інформації про експертні, нормативні, технічних та інші документи.
Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені статтею 40 Закону. Проте, ні статтею 40 Закону, ні іншими статтями як цього Закону так і іншими нормативно-правовими актами не встановлено обов'язку Замовника оприлюднювати експертні, нормативні, технічних та інші документи разом із повідомленням про намір укласти договір.
Одночасно, суд звертає увагу, на те, що зобов'язання оприлюднити в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю інформації про експертні, нормативні, технічних та інші документи не є тотожним з зобов'язанням оприлюднити самих цих документів.
Частиною 6 ст. 40 Закону № 922-VIII визначено, що повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію. Отже, ця норма є диспозитивною щодо оприлюднення в повідомленні про намір укласти договір іншої інформації, крім визначеної п. 1-8 ч. 6 ст. 40 Закону.
Крім того, відповідно до абз. 2-4 п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично. Таким чином, саме інформація, що автоматично розміщується у документах, які сформовані на підставі заповнених електронних полів, є автентичною.
Повідомлення про намір укласти договір формується в електронній системі закупівель автоматично, до нього немає можливості додати будь-які поля або документи, тому довантажені документи не є складовою цього повідомлення.
Як слідує з матеріалів справи, замовником оприлюднено 21.01.2022 в електронній системі закупівель "PROZORRO" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) № UA-2022-01-21-006935-b (а.с. 11-12).
Зазначене повідомлення містить всю інформацію передбачену ч. 6 ст. 40 Закону, у тому числі обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Системний аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що оприлюднення самих вищезазначених документів разом з повідомленням про закупівлю є безпідставним з огляду на необов'язковість, відсутність відповідної вказівки в Законі, а також надання обґрунтування підстав проведення переговорної процедури закупівлі у оприлюдненому протоколі та у відповідних полях на сторінці закупівлі в електронній системі закупівель.
На підставі викладеного, враховуючи відсутність імперативної норми права, немає підстав для обов'язкового оприлюднення разом з повідомленням про намір укласти договір експертних, нормативних, технічних та інших документів, інформацію про які вказано (оприлюднено) в повідомленні про намір укласти договір, разом з таким повідомленням згідно положень п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону.
З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок відповідача від 22.11.2022 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-21-006935-b, не відповідає Закону № 922-VIII, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.
Аргументи відповідача про те, що оскаржений висновок не тягне негативних наслідків для позивача оцінюються судом критично, адже у тексті висновку окрім того, що неправомірно констатовано факт порушення позивачем (замовником) Закону № 922-VIII, ще й зобов'язано позивача вжити заходів для притягнення винних осіб до відповідальності та розмістити в установленому порядку інформацію про вжиття таких заходів.
Щодо позовної вимоги про скасування вказаного висновку, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.
Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв'язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.
З огляду на те, що судом позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача від 22.11.2022 задоволено, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.
Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.
В такому випадку, на підставі ч. 1 ст. 139 КАС України, сплачений при зверненні до суду судовий збір в розмірі 2481,00грн, належить стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України від 22.11.2022 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-21-006935-b.
Стягнути на користь Державної установи "Вінницька виправна колонія (№86)" понесені витрати зі сплати судового збору в сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Державної аудиторської служби України.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач: Державна установа "Вінницька виправна колонія(№86)" - вул. Привокзальна, буд. 26, м. Вінниця, 21100, код ЄДРПОУ 08562594;
Відповідач: Південний офіс Державної аудиторської служби України - вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150.
Суддя Богоніс Михайло Богданович