23 березня 2023 року справа №200/6835/21
м. Дніпро
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Гаврищук Т.Г., Блохіна А.А., секретар судового засідання Антіпов М.О., за участі позивача ОСОБА_1 , представника позивача Ухова Р.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника позивача Ухова Романа Владиславовича на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року (повне судове рішення складено 27 жовтня 2021 року у м. Слов'янську) у справі № 200/6835/21 (суддя в І інстанції Аканов О.О.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 та Військової частини НОМЕР_2 про скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
Позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду та просив:
скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №47 від 19.02.2021 (по стройовій частині);
зобов'язати військову частину НОМЕР_1 надати відповідний розпорядчий документ на скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №47 від 19.02.2021;
скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 №64 від 28.01.2021 (з основної діяльності);
зобов'язати військову частину НОМЕР_2 видати відповідний розпорядчий документ на скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 №64 від 28.01.2021;
скасувати наказ командира НОМЕР_3 окремої аеромобільної бригади (командира ВЧ НОМЕР_2 ) №16-РС від 29.01.2021;
зобов'язати військову частину НОМЕР_2 видати відповідний розпорядчий документ на скасування наказу командира НОМЕР_3 окремої аеромобільної бригади (командира ВЧ НОМЕР_2 ) №16-РС від 29.01.2021;
скасувати резолюцію командира військової частини НОМЕР_2 до клопотання командира ВЧ НОМЕР_1 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у порядку статті 92 Дисциплінарного статуту внутрішньої служби ЗСУ від 22.01.2020 вих.836/35 (вх№841 від 22.01.2020);
зобов'язати військову частину НОМЕР_2 видати відповідний розпорядчий документ на скасування резолюції командира військової частини НОМЕР_2 до клопотання командира ВЧ НОМЕР_1 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у порядку статті 92 Дисциплінарного статуту внутрішньої служби ЗСУ від 22.01.2020 вих.836/35 (вх№841 від 22.01.2020);
скасувати клопотання т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 про притягнення до дисциплінарної відповідальності №836/35 від 22.01.2020;
зобов'язати військову частину НОМЕР_1 видати відповідний розпорядчий документ на скасування клопотання т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 про притягнення до дисциплінарної відповідальності №836/35 від 22.01.2020;
скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №1 від 30.01.2021 (з основної діяльності) про результати службового розслідування;
зобов'язати військову частину НОМЕР_1 видати відповідний розпорядчий документ на скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1 від 30.01.2021 (основної діяльності) про результати службового розслідування;
скасувати акт №2 службового розслідування від 14.01.2021, складеного командиром взводу вогневої підтримки 3 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , котрий погоджено помічником командира батальйону з правової роботи ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_3 ;
зобов'язати військову частину НОМЕР_1 видати відповідний розпорядчий документ на скасування акту №2 службового розслідування від 14.01.2021, складеного командиром взводу вогневої підтримки 3 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , котрий погоджено помічником командира батальйону з правової роботи ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_3 ;
зобов'язати військову частину НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_1 поновити на посаді водія 2 відділення 2 аеромобільного десантного взводу 2 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 або на рівнозначній посаді, про що видати відповідні розпорядчі документи;
стягнути середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня винесення рішення суду в адміністративній справі враховуючи середньоденний заробіток у розмірі 430,26 грн. за кожен день вимушеного прогулу.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким судовим рішенням, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, якими вмотивовано позов. Представник наголошує, що суд не прийняв до уваги, що висновки службового розслідування не ґрунтуються на об'єктивних доказах та фактах.
В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Інші особи, які беруть участь в справі, до апеляційного суду не з'явились, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом НОМЕР_4 , виданим Центрально-Міським РВ УМВС України у м. Горлівці 28 вересня 1996 року.
29.11.2019 між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 23.12.2020 №398, витяг з якого міститься в матеріалах справи, призначено проведення службового розслідування стосовно водія 2 аеромобільно-десантного відділення 2 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 , на підставі рапорту командира 2 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 від 22.12.2020 за вх.№2947, з метою уточнення причин і умов, що сприяли перебуванню в стані алкогольного сп'яніння на території військової частини НОМЕР_1 позивача, чиї дії (бездіяльність) стали причиною вчинення правопорушення та грубого порушення військової дисципліни.
24.12.2020 за вих.№1109 на адресу Дружківського міського суду направлено протокол від 23 грудня 2020 відносно позивача, складеного за фактом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.
28.12.2020 командиром взводу вогневої підтримки 3 аеромобільно-десантної роти НОМЕР_1 щодо перебування на території військової частини НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння під час виконання службових обов'язків від ОСОБА_1 отримано пояснення, за змістом яких вбачається, що 21.12.2021 позивач святкував свій день народження вдома. 22.12.2021 з'явився на службу, але в нього залишився перегар. В цей день позивач разом з командиром виїхав до Краматорського наркодиспансера. Лікар відмовився брати аналіз на сечі та крові на наявність алкоголю, та надав довідку про те, що позивач перебував в неадекватному стані. Пояснення підписані особисто ОСОБА_1 без будь-яких зауважень, щодо не знаходження в стані алкогольного сп'яніння.
Згідно довідки №1548 КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська» щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів відносно ОСОБА_1 встановлено, що діагноз встановити не представляється можливим, зважаючи на неадекватну поведінку обвинуваченого.
28.12.2020 наказом командира військової частини НОМЕР_1 №410 продовжено термін проведення службового розслідування по факту перебування в стані алкогольного сп'яніння позивача на території військової частини НОМЕР_1 під час виконання службових обов'язків.
В матеріалах справи міститься витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань з якого вбачається, що 20.01.2021 зареєстровано провадження кримінального правопорушення за ст.407 ч.4 КК України, а саме: військовослужбовець військової служби за контрактом водій 2 аеромобільно-десантного відділення 2 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 у особливий період, крім воєнного стану, 11.11.2020 та 11.01.2021 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , та проводить час на власний розсуд, не пов'язуючи його з виконанням службових обов'язків.
14 січня 2021 командиром військової частини НОМЕР_1 складено акт службового розслідування за фактом перебування в стані алкогольного сп'яніння на території військової частини НОМЕР_1 під час виконання обов'язків військової служби за контрактом позивачем, за результатами якого запропоновано за неналежне виконання обов'язків військової служби, а саме, зокрема, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині неухильного додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, ст. 13 Статуту в частині «утримуватись від шкідливих для здоров'я звичок», ч.3 ст.172-20, ч.4 КУпАП в частині «поява осіб на території військової частини в нетверезому стані», ст. 47 Кримінального кодексу України, а саме, самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез'явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але не більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, притягнуто до дисциплінарної відповідальності водія 2 аеромобільно-десантного відділення 2 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1
20.01.2021 командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №1 про результати службового розслідування, відповідно до якого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, наказано начальнику групи персоналу військової частини НОМЕР_1 підготувати проект клопотання з пропозицією звільнити за службовою невідповідністю позивача; в разі позитивного рішення командиром військової частини НОМЕР_2 підготувати документи на звільнення позивача.
28.01.2021 командиром військової частини № НОМЕР_5 видано наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача з накладенням дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.
19.02.2021 командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №47, відповідно до якого позивача, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 29 січня 2021 №16-РС у запас за пунктом 2 підпунктом «д» (через службову невідповідність), вважати таким, що справи та посаду здав 19 лютого 2021 і направити для зарахування на військовий облік ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Постановою Дружківського міського суду Донецької області від 17 березня 2021 у справі №3/229/71/2021 провадження в справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ст.172-20 КУпАП закрито, у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
29 січня 2021 командиром 81 окремої аеромобільної бригади (по особовому складу) видано наказ №16-РС, витяг з якого знаходиться в матеріалах справи, звільнено з військової служби у запас за пунктом 2 підпунктом «д» (через службову невідповідність) солдата ОСОБА_1 , водія аеромобільно-десантного взводу аеромобільно-десантної роти 122 окремого аеромобільного батальйону.
Позивач, не погодившись із вказаними наказами та проведенням службового розслідування, звернувся із відповідним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно.
Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.
Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша статті 2 вказаного Закону). Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII.
Відповідно до частини першої статті 2 зазначеного Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, яким визначено загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах (далі - Статут).
Відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Згідно з статтею 49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг (далі - Дисциплінарний статут).
Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно зі статтею 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом:
виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов'язку, вірності Військовій присязі;
особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог військових статутів;
формування правової культури військовослужбовців;
умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу;
зразкового виконання командирами військового обов'язку, їх справедливого ставлення до підлеглих;
підтримання у військових з'єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку;
своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення;
чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця:
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.
Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені вказаним Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Частиною першою статті 84 Дисциплінарного статуту передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (стаття 86 Дисциплінарного статуту).
Положеннями статті 85 Дисциплінарного статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Якщо під час службового розслідування буде з'ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Відповідно до статей 86, 87 Дисциплінарного статуту порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України.
Згідно з статтею 92 Дисциплінарного статуту, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.
Статтею 96 Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках не пізніше ніж за три місяці від дня його складення.
Згідно з статтею 97 Дисциплінарного статуту про накладення дисциплінарного стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Судами встановлено, що підставою для проведення службового розслідування став рапорт командира 2 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 по факту перебування в стані алкогольного сп'яніння на території військової частини НОМЕР_1 під час виконання обов'язків військової служби за контрактом позивачем.
В ході службового розслідування встановлено, що позивач діючи умисно, передбачаючи можливість настання негативних правових наслідків своїх дій, легковажно розраховуючи на їх відвернення, допустив грубі порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Конституції України, Кодексу України про адміністративне правопорушення, Кримінального кодексу України. Причинами правопорушення є низькі морально-ділові якості військовослужбовця, низька виконавча дисципліна, невиконання ним вимог Статуту.
В ході розгляду справи позивач не спростував висновки, викладені в акті службового розслідування.
Суд першої інстанції, дослідивши обставини, що передували накладенню на позивача дисциплінарних стягнень дійшов висновку, що ним порушено статті 11, 13 Статуту України щодо сумлінного та чесного виконання військового обов'язку та статтю 4 Дисциплінарного статуту щодо додержання Конституції України та законів України, Військової присяги, поводження з честю і гідністю, недопущення самому і стримувати інших від негідних вчинків, дійшов правильного висновку, що військовослужбовець порушив військову дисципліну та неналежно виконував службові обов'язки, доручені йому за посадою. Своєю протиправною поведінкою та негативним ставленням до військової служби позивач дискредитує звання солдата Збройних Сил України.
Таким чином, за результатами службового розслідування правомірно встановлено порушення позивачем статей 11, 13 Статуту та статті 4 Дисциплінарного статуту.
Слід зазначити, що відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Отже, до військовослужбовця висуваються підвищені вимоги, що пов'язано з особливим статусом Збройних Сил України та державною службою особливого характеру, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
У свою чергу, недотримання військовослужбовцем зазначених вимог є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до порушника застосовуються заходи дисциплінарного стягнення.
Враховуючи встановлені службовим розслідуванням обставини, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вони в повній та достатній мірі підтверджують факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку.
Щодо доводів позивача про те, що він не ознайомлений під розписку з наказом про призначення службового розслідування, пояснень при проведенні службового розслідування не надавав, з актом, складеним за результатами службового розслідування, не ознайомлений.
В ході розгляду справи відповідачі не надали суду доказів, що позивач ознайомлений під розписку з наказом про призначення службового розслідування, надавав пояснення при проведенні службового розслідування, ознайомлений з актом службового розслідування. Проте, відповідачі зазначили, що позивач ознайомлений з наказом на шикуванні відповідно до ст.97 Дисциплінарного статуту.
Позивач, в свою чергу, не подав доказів, які б спростували викладені обставини.
Оцінюючи, яким чином зазначені обставини вплинули на правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд виходить з такого.
Згідно з статтями 83-85 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені вказаним Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Таким чином, наведені норми Дисциплінарного статуту не містять обов'язку ознайомлювати військовослужбовця під розписку з наказом про призначення службового розслідування, не вказують на обов'язковість відібрання в нього пояснень та необхідності ознайомлення його з актом, складеним за результатами службового розслідування.
Наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 затверджено «Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України» (далі - Порядок).
Відповідно до п.1 Порядку такий визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов'язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).
Відповідно до пункту 1 Розділу ІV Порядку особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані:
- дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;
- виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;
- розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Згідно з пунктом 2 Розділу ІV Порядку особи, які проводять службове розслідування, мають право:
- запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування);
- отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані);
- з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування;
- за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді;
- ознайомлюватися з необхідними документами, за потреби - знімати з них (отримувати) копії та долучати до матеріалів службового розслідування;
- отримувати інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог законодавства на підставі запиту посадової (службової) особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України;
- проводити огляд місцевості, приміщення, предметів та документів, що стосуються службового розслідування, за результатами якого складати акт огляду з обов'язковим зазначенням:
- предмета огляду та його стислого опису;
- часу, дати, місяця, року, місця (населеного пункту) огляду;
- посади, військового звання, прізвища, імені та ініціалів особи, яка складає документ;
- військового звання, прізвища, ініціалів посадової (службової) особи, яка бере участь у службовому розслідуванні (за необхідності);
- прізвища, імені, по батькові та фактичної адреси проживання двох присутніх осіб;
- фактичного місцезнаходження військової частини, установи, підприємства тощо;
- місця складання документа (номер службового кабінету або іншого приміщення);
- у разі використання технічних (відео-, фото- або аудіо-) засобів - цифрового пристрою, його назви, моделі;
- підписів присутніх осіб на кожному аркуші та їх прізвищ, ініціалів, підписів на останньому аркуші;
- підпису особи, яка склала акт огляду, на останньому аркуші.
В пункті 3 Розділу ІV Порядку передбачено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:
- знати підстави проведення службового розслідування;
- бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування;
- відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;
- давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;
- порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;
- висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;
- ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником)
- оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Аналіз наведених норм Порядку дає підстави для наступних висновків: надання пояснень військовослужбовцем є лише одним з джерел отримання інформації, необхідних для встановлення обставин в межах службового розслідування; не встановлено обов'язку в осіб, які проводять службове розслідування, отримувати пояснення військовослужбовця щодо якого проводиться службове розслідування; відсутність пояснень військовослужбовця не перешкоджає проведенню службового розслідування та притягненню його до дисциплінарної відповідальності; не встановлено жодних правових наслідків в разі відсутності в матеріалах службового розслідування пояснень військовослужбовця.
Відповідно до положень Розділу V Порядку оформлення результатів службового розслідування за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.
В описовій частині акта службового розслідування зазначаються:
- посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування;
- неправомірні дії військовослужбовця;
- зв'язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби (якщо такий є);
- вина військовослужбовця;
- причинний зв'язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;
- вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;
- причини та умови, що сприяли правопорушенню;
- заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.
У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються:
- висновки службового розслідування;
- пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності;
- інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.
Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Аналіз зазначених положень Порядку свідчить про те, що не ознайомлення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, з актом службового розслідування, не перешкоджає його розгляду командиром.
Відповідно до пунктів 1,2 Розділу VІ Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.
Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Вказані норми свідчать про те, що обов'язковим є лише доведення прийнятого наказу до відома військовослужбовця під підпис із зазначенням дати доведення.
При цьому, відсутність доведення до відома військовослужбовця, прийнятого наказу, не впливає на його юридичну силу.
Слід також звернути увагу на те, що позивач та його представник, стверджуючи про порушення своїх прав, передбачених в пункті 3 Розділу ІV Порядку, в ході судового розгляду не подав жодних доказів та не надав жодних пояснень щодо суті, встановлених за результатами службового розслідування порушень, аргументуючи свою позицію лише порушеннями, на його думку, порядку проведення службового розслідування.
При цьому, позивач не обґрунтував, яким чином порушення його прав, передбачених пунктом 3 Розділу ІV Порядку, вплинули на всебічність, повноту, своєчасність і об'єктивність розслідування обставин вчиненого ним правопорушення.
Підсумовуючи встановлені обставини, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що твердження позивача про не ознайомлення з наказом про звільнення, не вплинуло на всебічність, повноту, своєчасність і об'єктивність розслідування обставин вчиненого ним правопорушення та відповідно на правомірність оскаржених наказів.
Між цим, один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. З огляду на наведене, правове регулювання, вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнена особа, зокрема, до адміністративної відповідальності. Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з'ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з'ясовуються в рамках службового розслідування.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.11.2019 по справі № 826/1610/18.
За фактом вчинення дисциплінарного проступку, обставини якого встановлено та доведено в рамках службового розслідування та реалізовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю, яке є окремою підставою для звільнення.
Також слід зазначити, що постанова Дружківського міського суду Донецької області від 17 березня 2021 у справі №3/229/71/2021 не може свідчити про наявність чи відсутність вини особи у скоєні дисциплінарного проступку або самого факту скоєння такого проступку, так як у вказаному випадку надається правова кваліфікація діям (бездіяльності) особи на підставі ст.172-20 ч.3 КУпАП, а тому такі посилання є неприйнятними.
Враховуючи, що Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу» є нормативно правовим актом вищої юридичної сили відносно підзаконного акту (в даному випадку Положення про проходження військової служби), відповідач правильно зазначив як на підставу для звільнення позивача саме ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», яка регулює питання припинення контракту.
Водночас, можлива наявність процесуальних порушень в ході службового розслідування не може бути самостійною правовою підставою для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності за наявності обставин, які вказують на скоєння дисциплінарного проступку, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 06.02.2020 у справі № 300/1406/19.
Враховуючи вищенаведене, відповідачем правильно кваліфіковано дії позивача як вчинення дисциплінарного проступку, а застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу, яким є звільнення зі служби, є вірним, оскільки перебування в нетверезому стані під час виконання завдань є грубим порушенням службової дисципліни, принижує та дискредитує як самого військовослужбовця, так і орган - Військову частину в цілому.
Місцевим судом також було враховано пояснення позивача у судовому засіданні 21.10.2021, де він додаткового пояснив, що можливо мав ознаки алкогольного сп'яніння перегар (неприємний запах, що виникає у процесі розщеплення алкоголю), оскільки він напередодні святкував день народження та частково визнання своєї вини у протоколі А4165 № 57.
З огляду на вказане, правильним є висновок місцевого суду, накази командира військової частини НОМЕР_1 №47 від 19.02.2021 (по стройовій частині), командира військової частини НОМЕР_2 №64 від 28.01.2021 (з основної діяльності), командира НОМЕР_3 окремої аеромобільної бригади (командира ВЧ НОМЕР_2 ) №16-РС від 29.01.2021 є правомірними, а тому в задоволенні позову в цій частині необхідно відмовити.
У зв'язку з тим, що судами не встановлено підстав для визнання протиправними та скасування наказів відповідачів, якими позивача звільнено з військової служби у запас, відсутні підстави для задоволення його позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Також колегія судів погоджується з судом першої інстанції, що інші вимоги позивача зобов'язального характеру відповідачів задоволенню не підлягають, оскільки накази командира військової частини НОМЕР_1 №47 від 19.02.2021 (по стройовій частині), командира військової частини НОМЕР_2 № 64 від 28.01.2021 (з основної діяльності), командира НОМЕР_3 окремої аеромобільної бригади (командира ВЧ НОМЕР_2 ) №16-РС від 29.01.2021 є правомірними.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Слід врахувати й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Згідно з вимогами ст.78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
За таких обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, зважаючи на те, що доводи позивача стосовно протиправності наказів, розпорядчих документів про притягнення до дисциплінарної відповідальності військових частин, відсутності підстав для звільнення з військової служби у запас не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи, наявні підстави для відмови в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення про відмову у задоволенні позову з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-
Апеляційну скаргу представника позивача Ухова Романа Владиславовича - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 200/6835/21 - залишити без змін.
Повне судове рішення - 23 березня 2023 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя І. В. Сіваченко
Судді А. А. Блохін Т. Г. Гаврищук