Постанова від 21.03.2023 по справі 420/11688/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 р. Категорія 106030000м.ОдесаСправа № 420/11688/22

Головуючий в 1 інстанції: Скупінська О.В.

час і місце ухвалення: 10:58, м. Одеса

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:

департамент патрульної поліціїЄфіменко С.С. (довіреність; посвідчення)

представник позивачаСадаклієв І.І. (адвокат; ордер)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П'ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту патрульної поліції на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи його тим, що він проходив службу на посаді інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №2 полку управління патрульної поліції в Одеській області. Наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 20.07.2022 №418 ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за результатами проведеного службового розслідування. З самим наказом № 418 позивач був ознайомлений 09.08.2022. Вказаний наказ позивач вважає неправомірним, а своє звільнення незаконним.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ № 418 від 20.07.2022, в частині застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції до інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №2 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції майора поліції ОСОБА_1 . Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора взводу №2 роти № 3 батальйону №2 полку управління патрульної поліції в Одеської області Департаменту патрульної поліції. Стягнуто з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 67443,12 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №2 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції звернуто до негайного виконання. Рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у межах одного місяця в розмірі 14349,60 грн. звернуто до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Департамент патрульної поліції подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що позивач навмисно не здійснював відеофіксацію спілкування з водієм транспортного засобу Toyota Avensis з метою приховання вчиненого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення. Сам факт незабезпечення поліцейським постійної роботи портативного та автомобільного відеореєстраторів під час виконання ним службових обов'язків й до їх закінчення, окрім передбачених Інструкцією № 1026 винятків, спричиняє шкідливі наслідки такої протиправної поведінки. Отже, дисциплінарна комісія дійшла вірного висновку проте, що майор поліції ОСОБА_1 вчинив дії, які є несумісними з його службовим становищем (посадою), суперечить покладеним на нього обов'язкам, не відповідають статусу представника Національної поліції та підривають авторитет до нього як до носія влади. Враховуючи те, що поведінка працівника Національної поліції України завжди і за будь-яких обставин має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму і морально-етичним принципам стража правопорядку, здійснення вказаних протиправних дій майором поліції ОСОБА_1 є проявом зухвалого ігноруванням ним вимог законодавства України у період дії воєнного стану, а отже є підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення.

ОСОБА_1 було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2022 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, позивач вказує, що в даному випадку відповідач повинен довести те, що факт відсутності відеофіксації зумовив значні та невідворотні негативні наслідки, проте з аналізу матеріалів службового розслідування, в яких визнано дії позивача протиправними, та під час розгляду справи не вбачається, що такі дії позивача призвели до неповоротних наслідків.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу на посаді інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №2 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції.

Відповідно до рапорту заступника командира полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції В.Калини (т.1 а.с.230), у період з 27.05.2022 по 30.06.2022 у інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №2 полку майора поліції ОСОБА_1 безпосереднім керівником була командир роти №3 батальйону №2 полку старший лейтенант поліції ОСОБА_3 .

Відповідно до службової характеристики ОСОБА_4 щодо ОСОБА_1 (т.1 а.с.117), останній зарекомендував себе не дуже з позитивного боку; потребує постійного контролю за якістю виконання вказівок та несумлінний при їх виконанні; іноді безвідповідально ставиться до дорученої справи; нормативні акти знає не у повному обсязі; відсутня організованість і невміння ставити цілі і розставляти пріоритети; спокійний; мав факти порушення дисципліни; у спілкуванні часом різкий; в стройовому відношенні підтягнутий; до носіння форменого одягу ставиться задовільно; нездатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; на критику реагує, але усуває недоліки неохоче; фізично розвинутий, не погано володіє вогнепальною зброєю.

У той же час, матеріали справи містять витяг з Указу Президента України від 17.02.2016 №53/2016 (т.1 а.с.21), відповідно до якого ОСОБА_1 нагороджено відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції».

За сумлінне ставлення до виконання обов'язків, самовіддану та плідну працю в лавах патрульної поліції старшому інспектору відділу адміністративної практики ОСОБА_1 оголошена Подяка від управління патрульної поліції у м.Одесі (т.1 а.с.21).

14.10.2016 року Департаментом патрульної поліції ОСОБА_1 оголошена подяка за особистий внесок у справі, захисту Української держави, під час виконання завдань у зоні бойових дій.

Також, матеріали справи містять копії чисельних медалей та орденів, якими ОСОБА_1 нагороджений під час виконання служби (т.1 а.с.23-25).

28.07.2021 року наказом управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції №412 «Про застосування дисциплінарних стягнень» (т.1 а.с.58-59) до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани, а також наказ від 25.06.2022 №323 «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень» (т.1 а.с.118-119), відповідно до якого до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани за результатом перевірки рівня знань ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1 командир роти №3 батальйону №2 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції Марина Возна скерувала на адресу в.о. начальника управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції рапорт (т.1 а.с.12-13 та а.с.73), у якому доповідала, що під час перегляду відео на портативних службових відеореєстраторах №474234 старшого сержанта поліції ОСОБА_6 та №471476 майора поліції ОСОБА_1 , було виявлено ряд зауважень. 17.05.2022 старший сержант ОСОБА_6 та майор поліції ОСОБА_1 спільно несли службу в екіпажі Океан 301. Об 18 год. 06 хв. по вул.Колонтаївська було зупинено транспортний засіб TOYOTA AVENSIS д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_2 . Інспектор ОСОБА_6 підійшов до водія, не озвучив йому причини зупинки. Почав спілкуватись з ним на російській мові. При перевірці документів водій надав свідоцтво про реєстрацію, в якому номер д.н.з. не відповідав д.н.з. на автомобілі. Інспектори не звірили відповідність ідентифікаційного номеру транспортного засобу. Після чого, ОСОБА_6 почав виносити постанову відійшовши від водія, не озвучивши суть правопорушення та не зачитавши права особи, що притягається до адміністративної відповідальності відповідно до ст.268 КУпАП. В цей час інспектор ОСОБА_1 відвів водія в сторону, про що вони спілкувались встановити не вдалося, так як портативний відеореєстратор 471476 знаходився в службовому автомобілі, чим було порушено наказ інструкції 1026 від 18.12.2018. Інспектором Рибчинським В.В. було винесено постанову ЕАО№5395395 за п.9.9. «б», а саме: «після зупинки на вимогу поліцейського не ввімкнув аварійну світлову сигналізацію», та притягнув його до відповідальності за ст.125 КУпАП з санкцією «попередження». Постанова була складена на д.н.з. НОМЕР_2 , що не відповідало д.н.з., яке знаходилось на автомобілі. За ст.36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом, стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Просила провести перевірку по даному факту та прийняти рішення згідно чинного законодавства.

01.06.2022 року начальник управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції скерував на адресу начальника Департаменту патрульної поліції доповідну записку (т.1 а.с.9-11 та а.с.66-68), у якій, із посиланням на обставини, що викладені у рапорті від 23.05.2022 ОСОБА_4 , просив призначити службове розслідування.

Матеріали справи містять доручення управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції від 13.01.2022 №ВН719/41/13/02/02-2 «Про додаткові заходи щодо впорядкування звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність особового складу» (т.1 а.с.78), відповідно до якого доручено, окрім іншого: «Працівникам управління обов'язково інформувати рапортом свого безпосереднього керівника про тимчасову непрацездатність у день звернення до закладу охорони здоров'я…З метою дотримання установленого порядку видачі, продовження та обліку документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність поліцейських, забезпечення правильності їх видачі, звертатися до ДУ «Територіальне медичне об'єднання МВС України по Одеській області», що обслуговує м.Одесу та Одеську область, і лише у невідкладних випадках до інших закладів охорони здоров'я незалежно від форм власності, та фізичним особам-підприємцям, які отримали ліцензію на провадження господарчої діяльності з медичної практики».

Відповідно до додатку 1 до зазначеного доручення (т.1 а.с.79), ОСОБА_1 18.01.2022 із дорученням ознайомлений.

ОСОБА_3 , присутні та свідки склали акти про відсутність на службі ОСОБА_1 : з 19 год 00 хв по 07 год 00 хв 29.05.2022 (т.1 а.с.95), з 19 год 00 хв по 07 год 00 хв 30.05.2022 (т.1 а.с.96), з 07 год 00 хв по 19 год 00 хв 02.06.2022 (т.1 а.с.97), з 07 год 00 хв по 19 год 00 хв 03.06.2022 (т.1 а.с.98), з 07 год 00 хв по 19 год 00 хв 05.06.2022 (т.1 а.с.99), з 19 год 00 хв по 07 год 00 хв 06.06.2022 (т.1 а.с.100), з 19 год 00 хв по 07 год 00 хв 07.06.2022 (т.1 а.с.101), з 07 год 00 хв по 19 год 00 хв 10.06.2022 (т.1 а.с.102), з 07 год 00 хв по 19 год 00 хв 11.06.2022 (т.1 а.с.103), з 19 год 00 хв по 07 год 00 хв 14.06.2022 (т.1 а.с.104), з 19 год 00 хв по 07 год 00 хв 15.06.2022 (т.1 а.с.105), з 07 год 00 хв по 19 год 00 хв 18.06.2022 (т.1 а.с.106), з 07 год 00 хв по 19 год 00 хв 19.06.2022 (т.1 а.с.107), з 08 год 00 хв по 20 год 00 хв 21.06.2022 (т.1 а.с.108), з 19 год 00 хв по 07 год 00 хв 22.06.2022 (т.1 а.с.109), з 19 год 00 хв по 07 год 00 хв (т.1 а.с.110), з 07 год 00 хв по 19 год 00 хв 26.06.2022 (т.1 а.с.111), з 07 год 00 хв по 19 год 00 хв 27.06.2022 (т. а.с.112), з 19 год 00 хв по 07 год 00 хв 30.06.2022 (т.1 а.с.113).

Матеріали справи містять рапорт заступника командира батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП В.Смокича від 10.06.2022 (т.1 а.с.80) на ім'я начальника управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, відповідно до якого ОСОБА_1 з 29.05.2022 на даний час нібито знаходився на лікарняному, проте, про зазначене не повідомив свого командира. Перебування на лікарняному встановити не вдалось.

Також, відповідно до рапорту від 07.06.2022 т.в.о. заступника командира роти №3 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП В.Красюна на ім'я начальника управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, 29.05.2022 ОСОБА_1 у телефонній розмові про перебування на лікарняному з 27.05.2022, проте, про зазначений факт не проінформував безпосереднього керівника. Окрім цього не вдалось встановити де саме було відкрито лікарняний.

Про зазначені обставини ОСОБА_7 , також, рапортом від 10.06.2022 (т.1 а.с.82) проінформувала начальника управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, додавши, що телефонні дзвінки позивачу фіксувалися на боді-камери.

Відповідно до рапорту командира полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції В.Архангельського на ім'я начальника управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції (т.1 а.с.74), у розпорядженні командира роти №3 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП старшого лейтенанта ОСОБА_3 наявні наступні дані інспектора взводу №2 роти №3 полку УПП в Одеській області ДПП майора поліції ОСОБА_1 , а саме телефон для зв'язку НОМЕР_3 .

Проте, з відеозапису (а.с.154), не вбачається, що ОСОБА_8 телефонувала саме на номер НОМЕР_3 .

Т.В.О. старшого інспектора ВМАЗ УПП в Одеській області ДПП І.Панасюк, з огляду на вищенаведені рапорти, скерувала рапорт від 11.06.2022 (т.1 а.с.83) на ім'я начальника управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, де просила долучити матеріал до матеріалів службового розслідування, призначеного наказом ДПП від 01.06.2022 №686.

Відповідно до листа управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку на ім'я начальника управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції від 10.06.2022 №7188/41/5-2022 (т.1 а.с.89), відповідно до інформації з веб-порталу надання електронних послуг в Електронному реєстрі листків непрацездатності Пенсійного фонду України, майор патрульної поліції ОСОБА_1 не перебував на лікарняному (з 27.05.2022 по 03.06.2022).

В свою чергу, матеріали справи містять довідку КНП «МКЛ №11» ОМР (т.1 а.с.18), відповідно до якої ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні у період з 27.05.2022 по 08.06.2022.

Також, матеріали справи містять довідку про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України ТОВ «Амбулаторія сімейного лікаря» (т.1 а.с.19), відповідно до якої ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 10.06.2022 по 16.06.2022.

Матеріали справи містять довідку КНП «МЛ №5» ОМР (т.1 а.с.20), відповідно до якої ОСОБА_1 17.06.2022 звертався до травмпункту.

Відповідно до листа Департаменту охорони здоров'я Одеської міської ради (вх.№ЕП/34602/22 від 22.11.2022) (т.2 а.с.33-35), ОСОБА_1 звертався за медичною допомогою у період з 29.05.2022 по 30.06.2022, а саме 17.06.2022 до лікаря -ортопеда (т.2 а.с.34) та знаходився на стаціонарному лікуванні у нейрохірургічному відділенні у період з 27.05.2022 по 08.06.2022 (т.2 а.с.35).

Матеріали справи містять довідку про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України ДУ «ТМО МВС України по Одеській області» (т.1 а.с.17), відповідно до якої ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 21.06.2022 по 08.07.2022.

Відповідно до листа ДУ «ТМО МВС України по Одеській області» на адресу суд (вх.№ЕП/33942/22) (т.2 а.с.29-31), ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному лікуванні з 21.06.2022 по 08.07.2022.

01.06.2022 року наказом Департаменту патрульної поліції №686 «Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов'язків» (т.1 а.с.7-8 та а.с.62-63), з метою встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни поліцейського взводу №2 роти №3 батальйону №2 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції старшим сержантом поліції ОСОБА_6 та інспектором взводу №2 роти №3 батальйону №2 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1, що виразились у можливому неналежному виконанні службових обов'язків 17.05.2022, наказано, окрім іншого, призначити службове розслідування у формі письмового провадження, утворити дисциплінарну комісію.

15.06.2022 року наказом Департаменту патрульної поліції №766 «Про продовження строків проведення службових розслідувань» (т.1 а.с.92), продовжено термін проведення службового розслідування, призначеного наказом від 01.06.2022 №686 на 15 календарних днів.

Матеріали справи містять лист управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції від 09.06.2022 №5981/41/13/03/02-22 «Про запрошення до УПП в Одеській області ДПП» (т.1 а.с.75), на ім'я ОСОБА_1 , яким останній запрошується 13.06.2022 до УПП в Одеській області у зв'язку з проведенням службового розслідування.

На підтвердження направлення зазначеного листа на адресу позивача, відповідачем надано скріншот екрану мобільного пристрою (т.1 а.с.76-77).

Проте, ані із зазначеного скріншоту, ані з відеозапису, що доданий відповідачем до справи (т.1 а.с.154), не вбачається можливим встановити хто саме та з якого номеру вказане запрошення від 09.06.2022 направив позивачу.

Матеріали справ містять акт про відмову надати пояснення від 14.06.2022 (т.1 а.с.114), що складений лейтенантом поліції Панасюк І.Г. у присутності поліцейських, відповідно до якого ОСОБА_1 запропоновано надати письмове пояснення в рамках проведення службового розслідування, оголошеного наказом ДПП від 01.06.2022 №686, проте, ОСОБА_9 не з'явився та не повідомив про наявність поважних причин свого неприбуття, а отже вважається таким, що відмовився від надання пояснень.

Відповідно до висновку службового розслідування від 30.06.2022, затвердженого начальником Департаменту патрульної поліції (т.1 а.с.122-142), відповідно до якого встановлені обставини, що зазначені ОСОБА_5 у рапорті від 23.05.2022 щодо не увімкнення портативного відеореєстратора під час спілкування із гр. ОСОБА_2 , та ОСОБА_10 від 10.06.2022 щодо не сповіщення ОСОБА_1 свого командира про перебування на лікарняному та відсутності на службі без поважної причини, отже, вчинок майора поліції ОСОБА_1 є грубим порушенням службової дисципліни та є усі підстави застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції від 30.06.2022 №847 «Про допуск до виконання службових обов'язків працівників УПП в Одеській області ДПП» (т.1 а.с.145-146), ОСОБА_1 допущено до виконання службових обов'язків за займаною посадою.

20.07.2022 року наказом Департаменту патрульної поліції №418 «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень» (т.1 а.с.14-16, 147-148), визначено, що порушуючи вимоги пунктів 3, 8, 11 частини першої статті 23 Закону України «Про Національну поліцію», частин першої та другої статті 222 КУпАП, статей 247, 284 КУпАП, пункту 2 розділу ІІІ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС від 07.11.2015 №1395, майор поліції ОСОБА_11 та старший сержант поліції ОСОБА_12 належно не відреагували на вчинене водієм транспортного засобу TOYOTA адміністративне правопорушення, а саме керування транспортним засобом, не зареєстрованим в установленому порядку, та не забезпечили здійснення контролю за дотриманням водієм Правил дорожнього руху. Унаслідок такої бездіяльності поліцейських, водій уникнув притягнення до адміністративної відповідальності за експлуатацію транспортного засобу з номерним знаком, що йому не належить.

Крім того, порушуючи пункт 2 розділу І, пункти 4, 5, 6 розділу ІІ, підпункт 2 пункту 1, пункт 2 розділу VІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і відеозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС від 18 грудня 2018 року №1026, майор міліції ОСОБА_11 не забезпечив проведення безперервної відеофіксації.

За результатами службового розслідування встановлено, що з 29.05.2022 до 30.06.2022 майор поліції ОСОБА_11 безпідставно не вийшов на службу, тобто самоусунувся від виконання основних та додаткових завдань, покладених на УПП в Одеській області ДПП в умовах правового режиму воєнного стану, оголошеного на всій території України, у зв'язку із військовою агресією російської федерації проти України.

На підставі наведеного, згідно з висновком службового розслідування та статтями 11-14, 26, частиною першою статті 29 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року №2337-VІІІ «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», наказано, окрім іншого: «За вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 18, пунктів 1, 2, 3, 11 частини першої статті 23 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги працівника поліції, визначеної статтею 64 Закону України «Про Національну поліцію», частини першої, другої статті 222 КУпАП, частини першої статті 1, пунктів 1, 2, 3, 5, 6, 8, 13 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту, пункту 2 розділу ІІІ Інструкції №1395, абзаців другого та третього пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, пункту 2 розділу І, пунктів 4, 5, 6 розділу ІІ, пункту 2 розділу VII Інструкції №1026, підпункту 6 пункту 2.1, підпункту 8 пункту 2.2 розділу ІІ, підпункту 1, 10, 13 пункту 3.1 розділу ІІІ посадової інструкції інспектора роти батальйону УПП в Одеській області ДПП, затвердженої наказом ДПП від 13.11.2018 №5112, пункту 1 доручення УПП в Одеській області ДПП від 13.01.2022 № ВН 719/41/13/02/02-22 «Про додаткові заходи щодо впорядкування звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність особового складу», відповідно до пункту 7 частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту до інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП майора поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції».

09.08.2022 року наказом Департаменту патрульної поліції №1015 о/с «По особовому складу» (т.1 а.с.148 зворот), відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», наказано звільнити зі служби в поліції по управлінню патрульної поліції в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 , інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №2 полку з 09 серпня 2022 року.

Вважаючи спірний наказ в частині застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов зазначив, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення не є співмірним вчиненому дисциплінарному проступку (невиконання пункту 1 доручення УПП в Одеській області ДПП від 13.01.2022 № ВН 719/41/13/02/02-22 «Про додаткові заходи щодо впорядкування звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність особового складу», та порушення пункту 2 розділу 1 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису затвердженої наказом МВС від 18.12.2018 №1026, в частині порушення роботи з боді-камерою при відсутності негативних наслідків), а відтак, відповідач приймаючи спірне рішення не дотримався принципу співмірності між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Громадянам, згідно ст. 43 Конституції України, гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580).

Згідно ст. 3 вказаного Закону №580 у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 18 Закону №580 регламентує основні обов'язки поліцейських, серед яких, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

За приписами ч. 1, 2 ст. 19 Закону №580 у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження регламентується нормами Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» №2337-VIII від 15.03.2018 (далі - Дисциплінарний статут).

Так, службова дисципліна, в розумінні Дисциплінарного статуту, є дотриманням поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

В свою чергу дисциплінарним проступком згідно ст. 12 Дисциплінарного статуту визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони (ч. 2 ст. 13 Дисциплінарного статуту).

Нормами ч. 3 передбачено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.

Щодо процедури проведення службового розслідування, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Стаття 18 Дисциплінарного статуту визначає порядок забезпечення поліцейському права на захист, відповідно до ч.1 якого під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

1) надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються;

2) подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають відношення до справи;

3) ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, законами України "Про захист персональних даних", «Про державну таємницю» та іншими законами;

4) подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування;

5) користуватися правничою допомогою (частина 2 статті 18 Дисциплінарного статуту).

Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися від надання пояснень. Факт такої відмови фіксується шляхом складення акта, що підписується членом дисциплінарної комісії, присутнім під час відмови, та іншими особами, присутніми під час відмови (частина 3 статті 18 Дисциплінарного статуту).

У разі відсутності поліцейського на службі дисциплінарна комісія викликає його для надання пояснень. Виклик для надання пояснень надсилається рекомендованим листом з повідомленням на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі (частина 6 статті 18 Дисциплінарного статуту).

Виклик про надання пояснень надсилається з таким розрахунком, щоб поліцейський, який викликається, мав не менше двох діб для прибуття на засідання дисциплінарної комісії.

Фактом, що підтверджує отримання або неотримання поліцейським виклику про надання пояснень, є отримання органом, що проводить службове розслідування, поштового повідомлення про вручення або про відмову від отримання такого виклику чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення (частина 7, 8 статті 18 Дисциплінарного статуту).

Водночас, відповідно до ч.ч.1-3 ст.27 Дисциплінарного статуту, під час проведення службового розслідування уповноважена особа зобов'язана запропонувати поліцейському або іншій особі, обізнаній з обставинами вчинення дисциплінарного проступку, надати пояснення.

У разі відсутності поліцейського на службі уповноважена особа зобов'язана викликати його для надання пояснень. Виклик здійснюється шляхом його безпосереднього вручення поліцейському або надсилання поштовим зв'язком чи з використанням електронної комунікації.

За наявної можливості надсилання виклику поштовим зв'язком здійснюється рекомендованим листом на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі.

Надсилання виклику з використанням електронної комунікації здійснюється виключно на адресу електронної пошти поліцейського чи за іншими контактними даними, які зазначені в його особовій справі або які наявні в розпорядженні його безпосереднього керівника.

Виклик надсилається з таким розрахунком, щоб поліцейський, який викликається, мав не менше однієї доби для прибуття за вказаною у виклику адресою.

Виклик, який надіслано поштовим зв'язком, вважається таким, що отриманий поліцейським, на четвертий календарний день з дня його відправлення.

Виклик, надісланий з використанням електронної комунікації, вважається таким, що отриманий поліцейським, на другий день з дня його відправлення.

Якщо поліцейський, викликаний уповноваженою особою у визначеному цією статтею порядку, не з'явився та не повідомив про наявність поважних причин свого неприбуття, він вважається таким, що відмовився від надання пояснень, про що уповноваженою особою складається акт.

У якості доказів отримання ОСОБА_1 виклику для прибуття на засідання дисциплінарної комісії відповідач посилається на відеозапис (а.с.154) щодо інформування позивача з використанням електронної комунікації (у месенджері), при цьому, з зазначеного доказу не вбачається, що позивач був викликаний саме уповноваженою особою.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 19.01.2022 у справі №202/2965/21, роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом (копією електронного документа) в розумінні положень частини першої статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто не може вважатися доказом, бо не містить електронного підпису, який є обов'язковим реквізитом електронного документа, оскільки у такому разі неможливо ідентифікувати відправника повідомлення і зміст такого документа не захищений від внесення правок і викривлення.

Суд звертає увагу, що на сьогодні у праві існують три основні стандарти доказування: баланс імовірностей (balance of probabilities) або перевага доказів (preponderance of the evidence); наявність чітких та переконливих доказів (clear and convincing evidence); поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt) та у справах, де суб'єкт владних повноважень доводить правомірність своїх рішень, що передбачають втручання у власність або діяльність суб'єкта приватного права, подані таким суб'єктом владних повноважень докази, за загальним правилом, повинні відповідати критерію поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У справі Федорченко та Лозенко проти України (заява №387/03, 20 вересня 2012 року, п.53) Європейський суд з прав людини висловив позицію, відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумними сумнівом, тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

З урахуванням наведеного, суд критично оцінює акт про відмову надати пояснення від 14.06.2022 (т.1 а.с.114) та докази направлення листа управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції від 09.06.2022 №5981/41/13/03/02-22 «Про запрошення до УПП в Одеській області ДПП» на адресу позивача, а саме скріншот екрану мобільного пристрою (т.1 а.с.76-77) та відеозапис (т.1 а.с.154).

Відповідач не надав змогу позивачу надати пояснення щодо встановленого порушення, що призвело до порушення принципів Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи 77 (31) від 28.09.1977, зокрема:

- право бути вислуханим, що означає, що щодо будь-якого адміністративного акту, який за своїм характером може несприятливо впливати на права, свободи або інтереси особи, така особа може пред'явити факти й аргументи та, у відповідних випадках, докази, що будуть ураховані адміністративним органом;

- виклад мотивів, що означає, що якщо адміністративний акт є таким, що за своїм характером несприятливо впливає на права, свободи або інтереси особи, така особа отримує інформацію про мотиви, на яких він ґрунтується. Інформація про мотиви зазначається в акті або передається відповідній особі, за її запитом, у письмовій формі протягом розумного строку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №813/5802/15, а тому відповідно до статті 242 КАС суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд вважає за необхідно зауважити, що право бути вислуханим під час розгляду його справи, дійсно віднесено до одного основних складових (принципів) адміністративної процедури.

Відповідно до п.9 ч.2 ст.2 КАС України особа має право на участь у процесі прийняття рішення, яке стосується її інтересів.

Право бути почутим - складова частина принципу верховенства права. Суб'єкт владних повноважень повинен застосовувати його, приймаючи рішення, що матиме вплив на права, свободи чи інтереси особи, особливо, якщо це рішення може мати несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймають рішення, має право бути вислуханою суб'єктом владних повноважень: вона може наводити обставини та докази на їх підтвердження, правові аргументи тощо.

Разом з тим, сам по собі цей принцип не є формальним. Порушення права особи бути вислуханою, має наслідком протиправність ухваленого суб'єктом владних повноважень рішення, у тому разі, якщо особа мала повідомити інформацію чи надати пояснення.

Зазначених принципів при проведенні службового розслідування відповідачем дотримано не було.

Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути почуті, тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов'язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі Краска проти Швейцарії).

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 10.08.2020, справа № 826/11855/18, критерій щодо ухвалення адміністративного акту з урахуванням права особи на участь у процесі його прийняття випливає з принципу гласності прийняття рішень.

Відповідний дисциплінарний орган зобов'язаний застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо якщо воно матиме несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймається рішення, має право бути вислуханою, наводити доводи та докази на їх підтвердження.

Незастосування суб'єктом владних повноважень цього критерію є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Позбавлення відповідачем права ОСОБА_1 надати пояснення є грубим порушення процедури проведення службового розслідування та фактично позбавило позивача права участі у процесі прийняття рішення.

Враховуючи вище викладене безпідставними є доводи апелянта з приводу того, що 15.03.2022 року Дисциплінарний статут було доповнено Розділом IV «Особливості проведення службового розслідування в період дії воєнного стану», відповідно до якого від поліцейського, стосовно якого є підтвердні дані про самовільне залишення ним місця несення служби, виїзд до інших регіонів країни чи за кордон, пояснення не відбираються, поліцейський вважається таким, що відмовився від надання пояснень.

Щодо дисциплінарних проступків, які виявлені під час службового розслідування, суд зазначає таке.

Як вбачається з наведеного правового обґрунтування скоєного ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, який проявився у порушенні порядку роботи з боді-камерою є свідченням грубого порушення п. 2 розділу 1 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису затвердженої наказом МВС від 18.12.2018 №1026, також, ОСОБА_1 безпідставно не вийшов на роботу та порушив приписи пункту 1 доручення УПП в Одеській області ДПП від 13.01.2022 № ВН 719/41/13/02/02-22 «Про додаткові заходи щодо впорядкування звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність особового складу».

Разом з тим, слід зазначити, що ОСОБА_1 з 29.05.2022 до 30.06.2022 не вийшов на службу з підстав перебування на лікарняному, що підтверджують довідка КНП «МКЛ №11» ОМР (т.1 а.с.18), довідка про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України ТОВ «Амбулаторія сімейного лікаря» (т.1 а.с.19), лист ТОВ «Амбулаторія сімейного лікаря» (вх.№ЕП/35270/22 від 30.11.2022), довідка КНП «МЛ №5» ОМР (т.1 а.с.20), лист Департаменту охорони здоров'я Одеської міської ради (вх.№ЕП/34602/22 від 22.11.2022) (т.2 а.с.33-35), довідка про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України ДУ «ТМО МВС України по Одеській області» (т.1 а.с.17), лист ДУ «ТМО МВС України по Одеській області» на адресу суд (вх.№ЕП/33942/22) (т.2 а.с.29-31).

За правилами, встановленими ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Доказами, відповідно до ст.72 КАС України, в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.73 КАС України).

Натомість матеріалами справи підтверджено факт перебування ОСОБА_1 на лікарняному у період з 29.05.2022 до 30.06.2022.

Таким чином, відповідач під час розгляду справи не довів відсутність ОСОБА_1 на роботі у період з 29.05.2022 до 30.06.2022, а тому висновки дисциплінарної комісії в цій частині є помилковими.

Дисциплінарне стягнення до позивача у вигляді звільнення зі служби в поліції застосовано, також, за порушення приписів доручення управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції від 13.01.2022 №ВН719/41/13/02/02-2 «Про додаткові заходи щодо впорядкування звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність особового складу».

Матеріали справи не містять доказів виконання приписів зазначеного доручення зі сторони позивача, а саме інформування командира про заклад охорони здоров'я, інформацію про лікаря, дату встановлення лікуючим лікарем факту тимчасової непрацездатності, вид лікування.

Стосовно висновку дисциплінарної комісії щодо порушення ОСОБА_1 п. 2 розділу 1 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису затвердженої наказом МВС від 18.12.2018 №1026, в частині порушення роботи з боді-камерою, суд зазначає наступне.

У тексті висновку службового розслідування зазначено, що ОСОБА_1 під час спілкування з водієм зупиненого автотранспортного засобу ОСОБА_2 не увімкнув боді-камеру.

Разом з тим, будь-яких пояснень щодо з'ясування дисциплінарною комісією обставин та причин скоєння вказаного порушення висновок службового розслідування не містить.

У ході судового розгляду даної адміністративної справи встановлено, що не увімкнення боді-камери під час спілкування із водієм зупиненого автомобілю було зумовлено її знаходженням у автомобілі.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 грудня 2018 року №1026 затверджено Інструкцію із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису (далі Інструкція).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Інструкції, наказом керівника органу, підрозділу поліції призначається відповідальна особа з числа працівників органу, підрозділу поліції, на яку покладається відповідальність за: зберігання, видачу та приймання портативних відеореєстраторів; зберігання, видачу та приймання карт пам'яті; зміну дати та часу на портативних відеореєстраторах; облік, зберігання та видачу інформації, отриманої з портативних відеореєстраторів; належне ведення відповідної документації.

Згідно п. 4 розділу ІІ Інструкції під час здійснення повноважень поліцейськими портативний відеореєстратор закріплюється на його форменому одязі на грудях (ближче до плечового суглоба) так, щоб не створювати перешкод діям поліцейського.

Нормами п. 5 розділу ІІ Інструкції передбачено, що включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов'язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов'язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що поліцейський повинен забезпечити ведення безперервної відеозйомки виконання своїх службових обов'язків, поряд цим вважає, що сам тільки факт не увімкнення боді-камери не може бути підставою для звільнення зі служби в поліції.

В обґрунтування правомірності прийнятого рішення про звільнення позивача зі служби з наведених підстав відповідач посилається на те, що не увімкнення боді-камери зумовило не належне реагування на вчинене водієм транспортного засобу TOYOTA адміністративне правопорушення, а саме керування транспортним засобом, не зареєстрованим в установленому порядку, та не забезпечення здійснення контролю за дотриманням водієм Правил дорожнього руху. Унаслідок такої бездіяльності поліцейських, водій уникнув притягнення до адміністративної відповідальності за експлуатацію транспортного засобу з номерним знаком, що йому не належить.

В свою чергу з матеріалів службового розслідування та з матеріалів даної справи не вбачається, як саме не увімкнення боді-камери ОСОБА_1 вплинуло на уникнення притягнення до адміністративної відповідальності водія транспортного засобу TOYOTA.

При цьому, суд критично ставиться до твердження відповідача відносно того, що ОСОБА_1 жодним чином не відреагував на правопорушення, яке вчинив водій ОСОБА_2 , не вжив заходів для усунення вказаного правопорушення та не забезпечив здійснення належного контролю за дотриманням водієм Правил дорожнього руху, не виніс відносно водія постанову про накладення адміністративного стягнення, внаслідок чого водій уникнув притягнення до адміністративної відповідальності за експлуатацію транспортного засобу з номерним знаком, що не належить цьому засобу та вчинив дії, в результаті яких правопорушення продовжувалося.

Так, відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395, у разі виявлення правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, розгляд якого віднесено до компетенції Національної поліції України, поліцейський виносить постанову у справі про адміністративне правопорушення без складання відповідного протоколу.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування, не спростовується відповідачем та встановлено судом під час розгляду справи, поліцейським, що зупинив транспортний засіб, перевірив свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та посадовою особою, що здійснювала розгляд справи про притягнення до адміністративної відповідальності водія транспортного засобу TOYOTA був інспектор ОСОБА_12 .

Зазначені обставини підтверджуються відеозаписом, що міститься в матеріалах справи (а.с.154).

Із зазначеного відеозапису не вбачається, що ОСОБА_1 був ознайомлений із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу зупиненого ОСОБА_13 автомобілю, а відтак зазначене спростовує твердження відповідача, що ОСОБА_1 не відреагував на правопорушення, яке вчинив водій ОСОБА_2 щодо невідповідності номерів державної реєстрації транспортного засобу.

Слід зазначити, що дисциплінарна відповідальність поліцейського виникає виключно у разі вчинення безпосередньо ним дисциплінарного проступку, тобто у разі невиконання чи неналежного виконання саме ним службової дисципліни.

Всупереч цьому, комісія не встановила всіх обставин події та не довела порушення службової дисципліни саме позивачем щодо стверджуваного.

В той же час, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни, які свідчать про його низькі морально-ділові якості, суперечать інтересам законності, компрометують звання поліцейського. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією порушника дисципліни. Провина позивача у вчиненні дисциплінарного проступку в даному випадку проявляється у прямому умислі, тобто останній свідомо допускав настання несприятливих наслідків після вчинення ним даних дій. Дане порушення стало можливим внаслідок особистої недисциплінованості та повного ігнорування ним вимог чинного законодавства.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, що неодноразово були викладені у постановах, зокрема від 14.02.2018 у справі № 802/1142/16-а, від 02.05.2018 у справі № 802/1157/17-а та ін.

Отже, в даному випадку відповідач повинен довести те, що факт відсутності відео фіксації зумовив значні та невідворотні негативні наслідки, проте з аналізу матеріалів службового розслідування, в яких визнано дії позивача протиправними, та під час розгляду справи не вбачається, що такі дії позивача призвели до неповоротних наслідків, а судом таких наслідків не встановлено також.

Щодо обрання виду дисциплінарного стягнення, застосовного до позивача, суд зазначає наступне.

Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Обставинами, що пом'якшують відповідальність поліцейського, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка; 3) високі показники виконання повноважень, наявність заохочень та державних нагород; 4) вжиття заходів щодо запобігання, відвернення або усунення негативних наслідків, які настали або можуть настати внаслідок вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування завданої шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Для цілей застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення можуть враховуватися й інші, не зазначені у частині четвертій цієї статті, обставини, що пом'якшують відповідальність поліцейського.

Обставинами, що обтяжують відповідальність поліцейського, є: 1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп'яніння; 2) вчинення дисциплінарного проступку повторно до зняття в установленому порядку попереднього стягнення; 3) вчинення дисциплінарного проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого поліцейського, службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення стосовно нього; 4) настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку; 5) вчинення дисциплінарного проступку на ґрунті ідеологічної, релігійної, расової, етнічної, гендерної чи іншої нетерпимості.

У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

За кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Якщо поліцейський вчинив кілька дисциплінарних проступків, стягнення застосовується за сукупністю вчинених дисциплінарних проступків та враховується під час визначення виду дисциплінарного стягнення.

У разі вчинення дисциплінарного проступку кількома поліцейськими дисциплінарне стягнення застосовується до кожного окремо.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського, який має дисциплінарне стягнення і вчинив дисциплінарний проступок, дисциплінарне стягнення, що застосовується, повинно бути суворішим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення поліцейським незначного проступку з урахуванням його сумлінного ставлення до виконання обов'язків за посадою або нетривалого перебування на посаді (до трьох місяців) керівник може обмежитися раніше застосованим до такого поліцейського дисциплінарним стягненням.

Отже, підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів, інших нормативно-правових актів та Присяги.

Водночас, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з'ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

При цьому, колегія суддів зауважує, що у відповідності до вимог статті 77 КАС України, суб'єкт владних повноважень повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 22.07.2021 по справі № 580/1954/20 акцентував увагу, що саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення не є достатнім для того, щоб вважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування доказами.

Однак, у рішеннях по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії» Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Згідно Рекомендації Комітету Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради Європи 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому в силу положень частини 2 статті 77 вказаного Кодексу, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Звільнення зі служби в поліції є найсуворішим видом дисциплінарного стягнення за порушення службової дисципліни та є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Передумовою звільнення поліцейського за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, має бути грубе порушення службової дисципліни, встановлене внаслідок ретельного службового розслідування та підтверджене належним доказами.

Водночас, дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

Що стосується цієї справи, то немає свідчень того, що під час розгляду справи існували будь-які керівні принципи та практика, які б встановлювали послідовне та обмежувальне тлумачення поняття «порушення присяги».

Суд враховує, що дискредитація (від французького слова discrediter - підривати довіру) - це підрив довіри когось, приниження чиєїсь гідності, авторитету. Складові цього поняття тісно пов'язані з морально-етичними нормами.

Отже, вчинки, що дискредитують працівників поліції та власне органи Національної поліції, пов'язані насамперед з низкою моральних вимог, які пред'являються до них під час здійснення службових функцій та у повсякденному житті.

Тому під вчинками, що підривають авторитет працівника Національної поліції, розуміються протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою, у зв'язку з виконанням службових обов'язків або не пов'язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет працівника, що мають бути доведені у визначеному порядку.

Проте, з матеріалів дисциплінарної справи судом не встановлено будь-яких доречних аргументів на користь твердження щодо дискредитації органів Національної поліції України зі сторони позивача.

Суд акцентує увагу, що висновок службового розслідування повинен містити повне та об'єктивне дослідження обставин скоєння дисциплінарного проступку, тобто повинні бути встановлені обставини, за яких особа скоїла дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом в постанові від 22.09.2022 у справі № 420/4977/20.

Відповідачем ні під час службового розслідування, ні під час прийняття оскаржуваного наказу - не здобуто належних доказів, які б свідчили про те, що поведінка позивача як поліцейського суперечить загальним принципам, встановленим для співробітників органів поліції, не наведено доказів недодержання позивачем приписів Закону України «Про Національну поліцію» та Дисциплінарного статуту Національної поліції в частині неухильного дотримання нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, та які б негативно позначитись на іміджі та репутації Національної поліції України та давали б можливість застосувати до нього крайній, найбільш суворий захід дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби.

Не надано таких доказів й і під час розгляду даної справи.

Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України», зазначає, що національне законодавство не передбачало адекватних гарантій проти зловживань та свавілля; крім того, воно не передбачало відповідну шкалу стягнень у рамках дисциплінарної відповідальності, яка б забезпечувала їх пропорційне застосування. За цих причин воно було несумісне з вимогами щодо «якості закону».

Поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «C.G. та інші проти Болгарії» (заява № 1365/07).

Окрім того, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України» (заява № 20372/11), «Кантоні проти Франції»(заява №17862/91).

Таким чином, чинним законодавством України закріплена необхідність застосування принципу пропорційності відповідальності при застосуванні дисциплінарних стягнень в залежності від тяжкості проступку.

В даному ж випадку, відповідачем було застосовано до позивача крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення зі служби в поліції без врахування наявності вини позивача, ступеня тяжкості вчинених дій (бездіяльності), обставини, за яких вони вчинені, заподіяна шкода, попередня поведінка особи, його ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб'єкта його накладення, а застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в Національній поліції України здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Водночас, відповідно до приписів ч.5 ст.242 КАС України, суд враховує висновок Верховного Суду стосовно правової оцінки правильності й обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, що викладений у багатьох постановах, у т.ч. від 17.11.2022 у справі № 480/9492/20, де зазначено, що правова оцінка повинна фокусуватися насамперед на такому:

- чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України;

- чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення;

- чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення;

- чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.

При оцінці співмірності обраного керівником виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації, наявність (відсутність) непогашених дисциплінарних стягнень на момент притягнення його до відповідальності за цим дисциплінарним проступком і, як підсумок, наявність (відсутність) причинного зв'язку із тим чи не сталася ця подія внаслідок особистої безвідповідальності, низьких ділових та моральних якостей позивача та його неналежного ставлення до службових обов'язків.

Аналогічний правовий висновок зазначений у постанові Верховного Суду від 26 січня 2022 року у справі № 620/397/21.

В аспекті спірних правовідносин необхідно зазначити, що вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів поліції до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з'ясовувати чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.

Перевіряючи оскаржуване позивачем рішення суб'єкта владних повноважень на відповідність його критеріям, наведеним у частині 2 статті 2 КАС України, суд дійшов висновку, що при його прийнятті відповідач діяв без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Так, національне законодавство не передбачає відповідної шкали стягнень за дисциплінарні порушення та не містить правил забезпечення їхнього застосування відповідно до принципу пропорційності.

Як зазначає ЄСПЛ, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. рішення у справах «Сідабрас та Джяутас проти Литви» (), заяви №№ 55480/00 та 59330/00, п. 47, ECHR 2004-VIII, та «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05, пп. 22-25, від 28 травня 2009 року).

Аналіз практики ЄСПЛ (рішення у справах «Ocalan v. », заява № 46221/99, п. 168 [8]; «Former King of Greece and Others v. Greece» [GC], заява № 25701/94, п. 89 [9]; «Iatridis v. Greece», заява № 31107/96, п. 55 [10] та ін.) дає підстави дійти висновку, що складовими принципу верховенства права Суд визнає, зокрема, збалансованість інтересів окремого індивіда з інтересами інших членів суспільства, принцип пропорційності, справедливий баланс між вимогами спільного (публічного) інтересу та захистом фундаментальних прав особи.

У рішенні ЄСПЛ у справі «"Україна-Тюмень" проти України» (Ukraine-Tyumen v. Ukraine) від 22 листопада 2007 року, заява 22603/02, визначено, що відповідаючи інтересам суспільства, певна дія, вчинювана органами влади, все одно може порушувати права особи через її непропорційність.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнотому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Вимога знаходження справедливої рівноваги означає, що завжди має бути розумна пропорційність між використовуваними засобами і метою, яка ними достягається та дозволяє досягти розумного співвідношення між цілями державного впливу та засобами їх досягнення.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів поліції як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу, разом з тим, на переконання суду, обставини встановлені та доведені у висновку службового розслідування не є достатніми для застосування до позивача найсуворішого виду стягнення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення не є співмірним вчиненому дисциплінарному проступку (невиконання пункту 1 доручення УПП в Одеській області ДПП від 13.01.2022 № ВН 719/41/13/02/02-22 «Про додаткові заходи щодо впорядкування звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність особового складу», та порушення пункту 2 розділу 1 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису затвердженої наказом МВС від 18.12.2018 №1026, в частині порушення роботи з боді-камерою при відсутності негативних наслідків), а відтак, відповідач приймаючи спірне рішення не дотримався принципу співмірності між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Підсумовуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення відповідача про притягнення позивача до дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції - не відповідає критерію пропорційності.

При цьому, суд відхиляє доводи відповідача, що зазначений вид дисциплінарного стягнення був застосованим з огляду на те, що йому було невідомо місце перебування позивача, останній мав вогнепальну зброю, оскільки відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції від 30.06.2022 №847 «Про допуск до виконання службових обов'язків працівників УПП в Одеській області ДПП» (т.1 а.с.145-146), ОСОБА_1 допущено до виконання службових обов'язків за займаною посадою.

У своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що дисциплінарна комісія дійшла вірного висновку проте, що майор поліції ОСОБА_1 вчинив дії, які є несумісними з його службовим становищем (посадою), суперечить покладеним на нього обов'язкам, не відповідають статусу представника Національної поліції та підривають авторитет до нього як до носія влади. Враховуючи те, що поведінка працівника Національної поліції України завжди і за будь-яких обставин має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму і морально-етичним принципам стража правопорядку, здійснення вказаних протиправних дій майором поліції ОСОБА_1 є проявом зухвалого ігноруванням ним вимог законодавства України у період дії воєнного стану, а отже є підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень фактичних і юридичних підстав, а також переконливих і зрозумілих мотивів прийняття таких актів.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19.

Колегія суддів зазначає, що висновок відповідача про вчинення ОСОБА_1 дій, які підривають авторитет поліції, без належного мотивування наявності негативних наслідків, свідчить про те, що рішення про припинення публічної служби позивача не відповідає критерію пропорційності (стаття 2 КАС України), принципу індивідуалізації покарання (стаття 61 Конституції України) та не є належно мотивованим, а відтак, не відповідає критерію сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпції фактів.

У зв'язку з вищенаведеним, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Департаментом патрульної поліції застосоване до позивача дисциплінарне стягнення не є пропорційним (співмірним), а тому позовні вимоги підлягають задоволенню, а оскаржене рішення скасуванню.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

При цьому, п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.93 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, встановлено, що запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 - дата звільнення; у графі 3 - причина звільнення; у графі 4 зазначається на підставі чого внесено запис, наказ (розпорядження), його дата і номер.

Днем звільнення вважається останній день роботи.

Тобто, у відповідності до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, днем звільнення, відповідно, і останнім днем роботи позивача на посаді є 09.08.2022.

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11).

У цьому рішенні звертається увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вищевикладене, наявні підстави для поновлення позивача на посаді.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно п. 9 розділу І Порядку №260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відповідно до ст. 91 Закону №580, особливий характер служби в поліції містить такі спеціальні умови для певних категорій поліцейських: 1) службу у святкові та вихідні дні; 2) службу позмінно; 3) службу з нерівномірним графіком; 4) службу в нічний час. Тобто згідно з чинним законодавством робочий час поліцейських є ненормованим.

Відповідно до довідки Департаменту патрульної поліції про середню заробітну плату (т.1 а.с.219), середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 478,32 грн, а середньомісячна заробітна плата 14827,93 грн.

Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 10.08.2022 по 28.12.2022, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 67443,12 грн (478,32 грн х 141 день).

При цьому, з вказаної суми слід відрахувати податки, збори та інші обов'язкові платежі, які повинні утримуватися із сум доходу поліцейського.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції, - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2022 року по справі № 420/11688/22, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 22 березня 2023 року.

суддя-доповідач Семенюк Г.В.

судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.