21 березня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15847/22
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),
суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року (суддя Ільков В.В.) по справі №160/15847/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
Департамент гуманітарної політики звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-001010-с від 26.09.2022 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказував на протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі з огляду на його не відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невизначеності способу усунення виявлених порушень, а також з огляду на те, що висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року позов задоволено.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості, оскільки у висновку не визначений спосіб (конкретний захід), який підконтрольному суб'єкту слід вжити для усунення порушень.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про неправомірність оскаржуваного Висновку через відсутність у ньому конкретно визначеного способу усунення виявлених порушень. З цього приводу скаржник вказує на те, що спірний Висновок містить у собі вимогу про усунення порушень, а обов'язку органу державного фінансового контролю щодо встановлення конкретно визначеного способу усунення виявлених порушень, не передбачено жодним нормативно-правовим актом.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.
Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що Західним офісом Держаудитслужби у період з 14.09.2022 року по 26.09.2022 року було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-001010-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1879432.5 UAH, 55320000-9, ДК021, 19875, штуки, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-001010-с від 26.09.2022 року.
Згідно пункту II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 та 18 частини другої статті 22 Закону та частини третьої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, виконання Замовником рішень Органу оскарження, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов'язав Департамент здійснити заходи зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні Замовником інформації про закупівлю, а також вимог пунктів 2 та 18 частини другої статті 22 Закону та частини третьої статті 17 Закону при складанні тендерної документації.
Вказаний Висновок, як рішення органу державного фінансового контролю, оскаржено позивачем у судовому порядку.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Щодо виявлених заходом державного контролю порушень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Так, в оскаржуваному Висновку зазначено про порушення Позивачем вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів».
Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» ( з урахуванням змін, внесених постановою КМУ №1266 від 16.12.2020 - набрала чинності з 19.12.2020) головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб'єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити: обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обгрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб - сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Отже, вказаною нормою права визначено обов'язок розпорядників бюджетних коштів щодо обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та оприлюднення такого обгрунтування шляхом розміщення на визначених веб-сайтах.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що позивачем (замовником) не забезпечено оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб- сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів).
Встановлені обставини справи також свідчать про те, що згідно даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, є розпорядником бюджетних коштів, а отже виконання вимог Постанови КМУ № 710 для нього є обов'язковим.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок органу державного контролю щодо порушення Замовником (розпорядником бюджетних коштів) вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710.
В оскаржуваному Висновку зазначено про порушення позивачем вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону про закупівлі тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
У спірному випадку встановлено, що при здійсненні Замовником закупівлі послуг (з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра), на порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації Замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Не заперечуючи факту відсутності в тендерній документації інформації, передбаченої п.18 ч.2 ст.22 Закону, позивач вказував на те, що зважаючи на специфіку послуг, які становлять предмет закупівлі, не планувалось залучати до надання послуг співвиконавців.
З приводу такої позиції позивача слід зазначити те, що положення вказаної норми імперативно визначають вимоги до тендерної документації і жодних винятків вказаною нормою права не встановлено, а отже вказана вимога повинна бути виконана Замовником незалежно від специфіки послуг, що становлять предмет закупівлі.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок органу державного контролю щодо порушення Замовником вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».
В оскаржуваному Висновку також вказано на порушення Замовником вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
У відповідності із ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Частиною 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено те, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.
Отже, встановлені обставини справи свідчать про обов'язок Замовника визначити спосіб документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
У спірному випадку позивачем такий обов'язок виконано не було.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок органу державного контролю щодо порушення Замовником вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими висновки органу державного контролю щодо порушення позивачем вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, пунктів 2 та 18 частини другої статті 22 Закону та частини третьої статті 17 Закону.
Щодо висновків суду першої інстанції про невідповідність оскаржуваного Висновку вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невизначеності способу усунення виявлених порушень.
Так, суд першої інстанції виходив з того, що спірний Висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, оскільки цим висновком на позивача, як підконтрольну установу, покладено певні обов'язки.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Суд першої інстанції, врахувавши положення Закону України «Про публічні закупівлі», зазначив, що у висновку обов'язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
З вказаними висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погоджуються.
В той же час, суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості, оскільки у висновку не визначений спосіб (конкретний захід), який підконтрольному суб'єкту слід вжити для усунення порушень.
Так, частиною дев'ятнадцятою статті 8 Закону про закупівлі встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) (далі - Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
У пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Таким чином, зазначення у Висновку зобов'язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов'язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.
В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов'язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім. Зобов'язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховнім Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на деякі з яких також здійснює покликання і скаржник.
Проте, фактичні обставини у вказаних справах не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.
У спірному випадку відповідач в оскаржуваному висновку зобов 'язав Департамент здійснити заходи зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні Замовником інформації про закупівлю, а також вимог пунктів 2 та 18 частини другої статті 22 Закону та частини третьої статті 17 Закону при складанні тендерної документації.
Тобто, у спірному Висновку орган державного контролю визначив спосіб усунення виявлених порушень, які в даній конкретній ситуації (враховуючи завершення процедури торгів, визначення переможця, укладення Договору від 15.04.2022 №1896) відповідали завданню здійснення державного фінансового контролю та були направленні на усунення порушень та причин, які призвели до таких порушень.
При цьому, суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об'єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз'яснень.
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості, що свідчить про його необґрунтованість.
З огляду на викладене, приймаючи до уваги встановлені обставини справи, які, зокрема, свідчать про встановлений факт порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року (суддя Ільков В.В.) по справі №160/15847/22 - скасувати та прийняти нову постанову.
В задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття, може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.
Вступну та резолютивну частини проголошено 21.03.2023
Повний текст судового рішення складено 22.03.2023
Головуючий - суддя Я.В. Семененко
суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк