22 березня 2023 року м. Дніпросправа № 340/3133/22
(суддя Брегей В.І, м. Кропивницький)
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),
суддів: Панченко О.М., Іванова С.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року у справі №340/3133/22 за позовом Головного управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Арака» про визнання протиправним і скасування моніторингового висновку,-
Головне управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради 01 липня 2022 року звернулося до суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області згідно з яким, просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 24.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-005813-с.
Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки позивачем у відповідності до вимог законодавства відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 так як при перевірці банківської гарантії підтверджено її несправжність, внаслідок відсутності на ній підпису особи, яка підписує банківську гарантію, головного фахівця управління документального бізнесу та торгового фінансування АТ КБ «Приватбанк» Овдій Н.Б., а тому висновки Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області щодо відповідності вимогам тендерної документації тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 є помилковими.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року позов задоволено повністю.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив: «…Підсумовуючи, суд зробив висновок про правомірність рішення позивача, яким відхилено тендерну пропозицію. Отже, вимоги моніторингового висновку протиправні, що тягне його скасування…».
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідає вимогам тендерної документації процедури закупівлі UA-2021-09-22-005813-с та позивач в порушення вимог законодавства протиправно її відхилив, оскільки дослідженням банківської гарантії встановлено її справжність, шляхом перевірки її за унікальним кодом L1007KPMDA0AH в розділі «Перевірка справжності гарантії», за посиланням http://pb.ua/garant, в тому числі стосовно накладення КЕП. Також, відповідач зазначає про те, що на другій сторінці банківської гарантії зазначено три способи перевірки достовірності та цілісності кваліфікаційного електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки, натомість позивач скористався лише двома посиланнями, про що свідчать дані зазначені в протоколі №357 від 04.11.2021 року, тобто позивач не перевіривши кваліфікаційний електронний підпис третім доступним способом зробив висновок про невідповідність банківської гарантії тендерній документації.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, третя особа зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом апеляційної інстанції з'ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 24.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-005813-с виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.7-9).
У розділі ІІ Констатуючої частини зазначено висновку зазначено: «…в результаті зазначеної перевірки, через офіційну сторінку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» за посиланням http://pb.ua/garant, наявна можливість завантажити банківську гарантію №G1021/1387, яку видано ФОП ОСОБА_1 на суму 13588,89 грн. для даної закупівлі, що свідчить про її справжність. В свою чергу, завантаженням отриманого файлу guarantу- L1007KPMDA0AH через http://czogov.ua/verify встановлено наявність КЕП посадової особи АТ КБ «Приватбанк», а саме тип носія - «Захищений (ЗНКІ криптомодуль ІІТ Гряда-301)», тип підпису - «Кваліфікований», ПІБ - ОСОБА_2 , посада - «головний спеціаліст». Таким чином, Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , чим порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, та обрано пропозицію ТОВ «АРАКА» з ціною, яка перевищує ціну ФОП ОСОБА_1 на 76425,46 грн…».
З огляду на вищезазначене, позивача зобов'язано висновком здійснити заходи щодо розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).
Згідно із статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно із положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, передбачено право державного фінансового контролю органу пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Згідно із частиною 2 статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч.6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з матеріалами справи відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-005813-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», яким встановлено порушення Замовником вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» і безпідставне відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .
Як вбачається з пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації затвердженої 22.09.2021 року №301 тендерна пропозиція обов'язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії з накладанням кваліфікаційного електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства. Вид забезпечення тендерної пропозиції - банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції - 13588,89 грн (а.с.20).
Протоколом №357 від 04.11.2021 року у відповідності до вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII вирішено відхилити тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів - ФОП ОСОБА_1 (а.с.98-99).
Суд апеляційної інстанції зауважує, що ФОП ОСОБА_1 у разі не згоди з вищезазначеним рішенням позивача про відхилення його тендерної пропозиції не позбавлений був права оскаржити таке рішення, натомість відповідачем доказів того, що ФОП ОСОБА_1 було вчинено такі дії суду не надав.
Відповідач, зробивши висновок про протиправність рішення позивача щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури відкритих торгів - ФОП ОСОБА_1 фактично втручається в процес проведення цієї тендерної процедури, що є недопустимим.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що зазначення на другій сторінці банківської гарантії трьох способів перевірки достовірності та цілісності кваліфікаційного електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки (а.с.100-101) свідчить про те, що достовірність та цілісність кваліфікаційного електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки має відповідати вимогам законодавства при їх перевірці за всіма зазначеними трьома способами, а не за якомусь одному із них.
З матеріалів справи вбачається та відповідачем не заперечується, що при застосуванні двох із трьох зазначених способів перевірки достовірності та цілісності кваліфікаційного електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки гарантія банку надана ФОП ОСОБА_1 не містить підпису особи, яка підписує банківську гарантію (а.с.104,105), а тому у позивача були наявні підстави для застосування положень пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції зробив висновок про протиправність висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 24.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-005813-с та як наслідок необхідності його скасування.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції враховуючи те, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено справу, зробив висновок про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення, а рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року у справі №340/3133/22 - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 22 березня 2023 року.
Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко
суддя О.М. Панченко
суддя С.М. Іванов