12 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/26388/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Чабаненко С.В.,
суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року у справі №160/26388/21 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору -Товариство з обмеженою відповідальністю "Акам" про визнання протиправним та скасування висновку,-
Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «АКАМ» (далі - ТОВ «АКАМ»), в якому просив:
визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.12.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2021-06-22-004140-c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Нове будівництво колектора дощової каналізації та дренажа по тальвегу балки від вул. Чернишевського до вул. Паторжинського в м. Дніпрі».
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03.12.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2021-06-22-004140-c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Нове будівництво колектора дощової каналізації та дренажа по тальвегу балки від вул. Чернишевського до вул. Паторжинського в м. Дніпрі».
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову.
Справу розглянуто в порядку письмового провадженні відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18.02.2021 року, основним видом діяльності за КВЕД є: 84.11 Державне управління загального характеру.
22.06.2021 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-06-22-004140-c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Нове будівництво колектора дощової каналізації та дренажа по тальвегу балки від вул. Чернишевського до вул. Паторжинського в м. Дніпрі».
Переможцем торгів визначено ТОВ «АКАМ» та 30.08.2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпровської міської ради (замовник) та ТОВ «АКАМ» (генпідрядник) укладено договір №30/08-1 про виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва за адресою: від вул. Чернишевського до вул. Паторжинського, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000.
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Державою аудиторською службою прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №384 від 10.11.2021 року.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-06-22-004140-c, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2021 року №1083, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України 03.12.2021 року, відповідно до якого зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «АКАМ» установлено порушення вимог абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до статті 1 Закону України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Нормами частини 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
З аналізу наведених норм вбачається, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Доводи відповідача, наведені в оскаржуваному висновку стосовно порушення вимог абзаців 2 пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.
Так, у висновку вказано, що учасник процедури закупівлі ТОВ «АКАМ» у своїй тендерній пропозиції подав інформаційний лист від 14.07.2021 року № 284/07 про наявність працівників необхідної кваліфікації для виконання робіт, зокрема: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та послався на документи, що підтверджують факт їх працевлаштування у ТОВ «АКАМ». При цьому, зазначені документи викладені іншою мовою, ніж українська (російською мовою) та до них не наданий автентичний переклад на українську мову, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1 тендерної документації Замовника.
Згідно з підпунктом 1.8 пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція повинна складатися з інформації про субпідрядника (субпідрядників) та інших документів (згідно з додатком 9 до тендерної документації).
Відповідно до пункту 10 додатку 9 до тендерної документації Замовника учасник повинен подати, зокрема довідку в довільній формі про те, що договір про закупівлю є/не є значним правочином у розумінні Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» і Статут цього ТОВ (ТДВ).
Однак, учасник процедури закупівлі ТОВ «АКАМ» у своїй тендерній пропозиції не надав зазначену довідку, чим не дотримався вимог пункту 10 додатку 9 до тендерної документації Замовника.
Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 додатку 3 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям повинен подати, зокрема копію/оригінал «Звіту про фінансові результати» за попередній рік. Фінансова спроможність учасника закупівлі: обсяг доходу (виручки) за попередній рік має бути не менше ніж 99 відсотків від очікуваної вартості закупівлі.
Учасник процедури закупівлі ПП «Спецбудмонтаж-21» у своїй тендерній пропозиції подав «Звіт про фінансові результати (форма № 2-м) за 2020 рік». Обсяг доходу за 2020 рік (рядок 2280) за цим звітом становить 194208,5 тисяч грн., що становить 94,7 % від очікуваної вартості закупівлі та є меншим ніж 99 відсотків від очікуваної вартості закупівлі, що не відповідає вимогам підпункту 4.1 пункту 4 додатку 3 до тендерної документації Замовника.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «АКАМ» установлено порушення вимог абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.
В той же час, суд враховує, що основи державної мовної політики визначаються Конституцією України, а порядок застосування мов в Україні - виключно Законом № 5029-VI, з норм якого мають виходити інші правові акти, що визначають особливості використання мов у різних сферах суспільного життя (частина 1 статті 4 Закону № 5029-VI).
Державною мовою України є українська мова. Українська мова як державна мова обов'язково застосовується на всій території України при здійсненні повноважень органами законодавчої, виконавчої та судової влади, у міжнародних договорах, у навчальному процесі в навчальних закладах в межах, і порядку, що визначаються цим Законом. Держава сприяє використанню державної мови в засобах масової інформації, науці, культурі, інших сферах суспільного життя. Обов'язковість застосування державної мови чи сприяння її використанню у тій чи інший сфері суспільного життя не повинні тлумачитися як заперечення або применшення права на користування регіональними мовами або мовами меншин у відповідній сфері та на територіях поширення (ст. 6 Закону № 5029-VI).
У розумінні нормативних актів, що регулюють господарську діяльність, саме з моменту набрання чинності Закону №5029-VI українська мова є обов'язковою мовою діловодства, тобто з 2012 року.
При цьому до набрання чинності Законом № 5029-VI в Україні діяв Закон Української Радянської Соціалістичної Республіки «Про мови в Українській PCP» від 28 жовтня 1989 року № 8312-11 (далі - Закон № 8312-11).
Згідно з статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Відповідно до статті 11 Закону № 8312-11 в Українській PCP мовою роботи, діловодства і документації, а також взаємовідносин державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій є українська мова. У випадках, передбачених у частині другій статті 3 цього Закону, мовою роботи, діловодства і документації поряд з українською мовою може бути і національна мова більшості населення тієї чи іншої місцевості, а у випадках, передбачених у частині третій цієї ж статті, - мова, прийнятна для населення даної місцевості.
Згідно з частинами 2, 3 статті 3 в роботі державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій, розташованих у місцях проживання більшості громадян інших національностей (міста, райони, сільські і селищні Ради, сільські населені пункти, їх сукупність), можуть використовуватись поряд з українською і їхні національні мови. У разі, коли громадяни іншої національності, що становлять більшість населення зазначених адміністративно - територіальних одиниць, населених пунктів, не володіють в належному обсязі національною мовою або коли в межах цих адміністративно-територіальних одиниць, населених пунктів компактно проживає кілька національностей, жодна з яких не становить більшості населення даної місцевості, в роботі названих органів і організацій Може використовуватись українська мова або мова, прийнята для всього населення.
Відповідно до п. 7 Розділу 1 тендерної документації документи або копії документів, що надаються учасниками у складі їх тендерних пропозицій (у тому числі видані іншими установами, організаціями, підприємствами), викладені іншими мовами ніж українська, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. Переклад цих документів має бути засвідченим у встановленому Законом порядку. Визначальним є текст, викладений українською мовою.
Як вбачається з наказів про призначення працівників ( ОСОБА_1 від 03.03.2008 за №8; ОСОБА_2 від 04.01.2011 за № 2-П; ОСОБА_3 від 31.01.2008 за № 1-П; ОСОБА_4 від 15.10.2008 за № 156), останні були прийняті на роботу та відповідні накази оформлювались згідно з чинними на той час нормами діловодства, а саме ст.ст. 3, 11 Закону Української Радянської Соціалістичної Республіки «Про мови в Українській РСР».
Таким чином, надання зазначених документів у складі тендерної пропозиції не є порушенням вимог тендерної документації замовника чи вимог Закону, більш того, відповідач не зазначив, які конкретні норми права було порушено позивачем.
З приводу ненадання учасником процедури закупівлі TOB «АКАМ» довідки в довільній формі про те, що договір про закупівлю є/не є значним правочином, суд враховує те, що нормами пункту 10 додатку 9 до тендерної документації учасник повинен подати, зокрема, довідку в довільній формі про те, що договір про закупівлю є/не є значним правочином у розумінні Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» і Статуту цього ТОВ (ТДВ); до листа додати копію останньої затвердженої фінансової звітності (баланс та звіт про фінансові результати). У випадку, якщо статутом учасника встановлено особистий порядок надання згоди на вчинення певних правочинів та за умові, що вартість ціни пропозиції перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, такі учасники надають у складі пропозиції копію протоколу зборів засновників або виписку (витяг) з нього, або рішення власника, тощо про надання згоди на укладення значного правочину (укладання договору за результатами проведення цього тендеру) (зазначені вимоги надаються тільки юридичними особами ТОВ (ТДВ).
При цьому у тендерній документації стояла вимога у вигляді надання довідки у довільній формі.
Зазначеним пунктом додатку до тендерної документації передбачено два варіанти: 1) подати довідку в довільній формі про те, що договір про закупівлю є/не є значним правочином у розумінні Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», або 2) надати у складі пропозиції копію протоколу зборів засновників або виписку (витяг) з нього або рішення власника, тощо про надання згоди на укладення значного правочину (укладання договору за результатами проведення цього тендеру).
В той же час учасником ТОВ «АКАМ» у складі тендерної пропозиції було надано довідку №281/07 від 14.07.2021 року, відповідно до якої, згідно із статутом підприємства директор має певні обмеження щодо укладання договорів. Тому на підставі протоколу загальних зборів № 0107/21 від 01.07.2021 року директору ОСОБА_5 були надані повноваження на укладання та підписання договору у разі перемоги на відкритих торгах.
Відповідно до статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).
Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.
Рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними збори учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства.
Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає активи як ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому (ст. 1 Закону).
Зобов'язання - заборгованість підприємства, що виникла внаслідок минулих подій і погашення якої в майбутньому, як очікується, приведе до зменшення ресурсів підприємства, що втілюють у собі економічні вигоди (ст. 1 Закону).
Тобто з економічної точки зору чисті активи втілюють в себе вартість майна товариства, вільного від боргових зобов'язань.
Базовий розрахунок чистих активів на основі балансу підприємства має такий вигляд:
ЧИСТІ АКТИВИ = АКТИВИ (Необоротні активи + Оборотні активи + Необоротні активи, утримувані для продажу, та групи вибуття) - ЗОБОВ'ЯЗАННЯ (Довгострокові зобов'язання і забезпечення + Поточні зобов'язання і забезпечення + Зобов'язання, пов'язані з необоротними активами, утримуваними для продажу, та групами вибуття).
Так, чисті активи дорівнюють розділу І «Власний капітал» балансу.
З наданої TOB «АКАМ» останньої затвердженої фінансової звітності за І квартал 2021 року встановлено, що чисті активи товариства складають 110517 тис. грн., тобто вартість правочинну за результатами відкритих торгів (205123935,60 грн.) майже в два рази перевищує чисті активи ТОВ «АКАМ», а тому зазначений правочин у силу Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» є для товариства значним.
Також, відповідно до пункту 8.6.16 Статуту TOB «АКАМ» до компетенції зборів учасників Товариства, у тому числі, належить прийняття рішень по укладанню правочинів (договорів, угод), що вчиняються (укладаються) в межах торговельного обороту Товариства на суму, що перевищує 500000,00 грн.
Згідно з пунктом 8.13.3 Статуту Директор Товариства укладає правочини (договори, контракти), сума яких не перевищує 500000,00 грн.
З копії протоколу загальних зборів Учасників № 0107/21 від 01.07.2021 року, наданої ТОВ «АКАМ», встановлено, що очікувана вартість закупівлі становить 205123935,60 грн., а тому рішенням загальних зборів учасників Товариства було надано повноваження директору ОСОБА_5 на укладання та підписання договору про Закупівлю у разі перемоги на відкритих торгах.
Отже, оскільки вищий орган (Збори Учасників) надав згоду виконавчому органу товариства, а саме директору ОСОБА_5 , на укладання та підписання договору за результатами відкритих торгів у відповідності до приписів Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та положень Статуту Товариства, таким чином, учасником ТОВ «АКАМ» було виконано вимоги пункту 10 додатку 9 до тендерної документації.
Стосовно питання щодо визначення доходу ПП «Спецбудмонтаж-21», суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами), Замовник вимагає у тендерній документації підтвердження учасником наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Так як відповідно до частини 3 статті 16 цього Закону у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, тому Замовником встановлена вимога, що обсяг доходу (виручки) за попередній рік має бути не менше ніж 85 відсотків від очікуваної вартості закупівлі.
Відповідно до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999року № 290 (зі змінами) доходи класифікуються в бухгалтерському обліку за такими групами: - дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); - чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); - інші операційні доходи; - фінансові доходи; - інші доходи.
Умовами нової редакції тендерної документації передбачено саме показник «Дохід (виручка)», а не «Чистий дохід», так як дані поняття мають різне значення та фінансовий показник:
Дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо).
Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.
Відповідно до 14.1.178 Податкового кодексу України податок на додану вартість - непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу.
Виходячи з того, що ПП «Спецбудмонтаж-21» є платником податку на додану вартість на загальних підставах, на підтвердження чого у тендерній пропозиції учасника міститься довідка від 20.07.2021 року № 24/21, показник чистого прибутку, зазначений у Звіті про фінансові результати вказаний вже у результаті відрахування податку та ін. Тому для вирахування показника «Дохід (виручка)» на підставі показника «Чистий дохід» (строка 2000 Звіту про фінансові результати ПП «Спецбудмонтаж-21» за 2020 рік) розрахунковим методом визначаємо цей показник:
ПДВ розраховується як 176 від 100 відсотків суми = 1/6 х 100 = 16,67, тобто 100-16,67=83,33
Тобто зі 100 відсотків 83,33 відсотки - є чистим доходом, 16,67 відсотків - сума ПДВ.
Строка 2000 звіту про фінансові результати - чистий дохід = 192878,7 тис. грн.
Виходячи з зазначеного розрахунку, визначається сума доходу (з урахуванням ПДВ) пропорційно:
Сума доходу ПП «Спецбудмонтаж-21» = (192878,7 х 100) / 83,33 = 231463,7 тис. грн.
Сума 99 % очікуваної вартості закупівлі складає 203072696,24 грн., тобто є меншою ніж сума доходу ПП «Спецбудмонтаж-21».
Виходячи із зазначеного, у звіті про фінансові результати за 2020 рік ПП «Спецбудмонтаж-21» зазначено чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) без ПДВ в розмірі 192878,7 тис. грн., а тому обсяг доходу (виручки) учасника закупівлі з ПДВ за попередній рік був не менший ніж 99 відсотків від очікуваної вартості закупівлі, відтак, замовником та учасником не порушено вимог тендерної документації.
В той же час, наведену обставину відповідач не врахував, внаслідок чого зробив передчасні висновки щодо порушення тендерного законодавства.
Стосовно зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язання за договором від 30.08.2021 року №30/08-1, про що вказано у пункті 3 оскаржуваного Висновку, а саме, керуючись ст. ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом припинення зобов'язань за договором, суд враховує наступне.
Так, статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте, суд звертає увагу, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов'язань за договором.
Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов'язання частково або у повному обсязі.
Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.
При цьому у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов'язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, та з урахуванням приписів ч.5 ст. 242 КАС України враховується судом при вирішенні справи.
Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов'язання за договором від 30.08.2021 року №30/08-1 призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ “АКАМ”.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно того, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним, оскільки вимога припинення зобов'язання за договором від 30.08.2021 року №30/08-1 з переможцем публічної закупівлі - ТОВ “АКАМ”, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів наведених в апеляційній скарзі.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
За правилами статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року у справі №160/26388/21 - залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строк, визначений ст.ст. 328-329 КАС України.
Головуючий - суддя С.В. Чабаненко
суддя С.Ю. Чумак
суддя І.В. Юрко