09 березня 2023 р.Справа № 520/15115/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Чалого І.С.,
Суддів: Катунова В.В. , Бершова Г.Є. ,
за участю секретаря судового засідання Юсіфової Г.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2021, головуючий суддя І інстанції:Котеньов О.Г., м. Харків, повний текст складено 30.11.21 по справі № 520/15115/2020 за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Західелектромонтаж" про визнання протиправним та скасування висновку,
Позивач, Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-30-001118-с "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт з технічного переоснащення по об'єкту: "Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750 вК на Рівненській АЕС" (в частині заміни АБ АЕ-70, ЕА-72), 8200000UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2022 адміністративний позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити. В апеляційній скарзі ВП "Рівненська АЕС" не погоджується із вказаним судовим рішенням, вважає, що судом першої інстанції неправильно та неповно досліджені докази і встановлені обставини у справі, а також неправильно застосовані норми права. Вважає, що суд першої інстанції, при дослідженні матеріалів справи, з'ясував не всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, невірно проаналізував застосування норм матеріального права, порушив норми процесуального права, тому судове рішення від 30.11.2021 має бути скасовано судом апеляційної інстанції. Зазначає, що суд першої інстанції взагалі не надав оцінку доводу позивача про те, що висновок від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі було затверджено керівником органу державного фінансового контролю з порушенням строку, встановленого вказаною нормою ч. 6 ст. 8 Закону № 922. Відповідно, на думку апелянта, не може вважатися правомірним висновок від 16.10.2020 як акт індивідуальної дії. коли він прийнятий відповідачем не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією України та нормами ч. 6 ст. 8 спеціального Закону № 922. Оскільки судом першої інстанції були залишені поза увагою обґрунтування, зазначені у відповіді ВП "Рівненська АЕС" на відзив № 18555/001-юр від 23.10.2021 та у відповіді на відзив № 24317/001 від 10.12.2020, звертає увагу суду апеляційної інстанції на тому, що предметом закупівлі № UA-2020-06-30-001118-с не являється окрема закупівля матеріальних ресурсів як предмету закупівлі, а здійснювалася закупівля саме робіт, відповідно до затвердженого наказом Мінекономрозвитку № 708 від 15.04.2020 "Порядку визначення предмета закупівлі", у відповідності до п. 4 Р. 1 якого, - визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з п. 27) ч. 1 ст. І Закону України "Про публічні закупівлі" за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (прийнятий наказом Мінрегіонбуду України від 05.07.2013 року № 293).
В судовому засіданні представник позивача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.
У судове засідання суду апеляційної інстанції інші учасники справи не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) , не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Північно-східним офісом Держаудитслужби 21.09.2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем виконання будівельних робіт по технічному переоснащенню по об'єкту: "Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750 кВ на Рівненській АЕС (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72", ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, очікуваною вартістю 8200000,00 грн. (т. 1 а.с.189-191).
Вказана конкурентна процедура закупівлі - відкриті торги оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-06-30-001118-с.
За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-001118-с, яким встановлено порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21, частин четвертої та п'ятої статті 23, вимог абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (т. 1 а.с.192-194).
Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суду першої інстанції виходив з того, що замовником порушено вимоги абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (надалі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частиною першою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до частини другої ст. 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.
Згідно із частиною третьою статті 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Положеннями частини четвертої статті 8 Закону визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Пункту 16 частини першої статті 1 Закону передбачає, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пункт 8 частини другої статті 21 Закону передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина перша статті 16 Закону).
Згідно з частиною другою статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Частина друга статті 22 Закону передбачає, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частина четверта статті 222 Закону).
Частина четверта статті 23 Закону встановлює, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Частинами п'ятою і шостою статті 23 Закону передбачено, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об'єктивним критеріям. Замовник зобов'язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.
Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов'язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Частина дев'ята статті 26 Закону передбачає, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Частиною шістнадцятою статті 26 Закону передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Законом № 922 визначено обов'язок Замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.
Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби №191 від 21.09.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-30-001118-с. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі опубліковано 21.09.2020.
Відповідно до наданої відповідачем копії висновку про результати моніторингу закупівлі дата початку моніторингу закупівлі - 21.09.2020, дата закінчення моніторингу - 12.10.2020.
Висновок опубліковано 16.10.2020 із зазначенням дати затвердження керівником органу державного фінансового контролю - 16.10.2020. Моніторинг тривав 15 робочих днів (не календарних днів), висновок за результатами моніторингу складено в останній день моніторингу, затверджено керівником та опубліковано на третій робочий день після закінчення моніторингу (14 жовтня - вихідний день).
Матеріалами справи підтверджено, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений, підписаний та затверджений в день закінчення проведення моніторингу закупівлі а саме 12.10.2020, що в повному обсязі відповідає вимогам, передбаченим ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 19.04.2020).
Водночас дата затвердження висновку про результати моніторингу закупівлі, яка міститься в електронному вигляді висновку, 16.10.2020 є датою публікації висновку. Електронна система закупівель під час формування (вивантаження) електронної форми висновку на вебпортал Уповноваженого органу автоматично (помилково) визначає дату затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі дату його публікації. За достовірну дату затвердження висновку про результати моніторингу закупівлі слід вважати ту дату, яка вказана у паперовій формі висновку. Висновок про результати моніторингу закупівлі затверджується після його складення та підписання по завершенню моніторингу та до моменту оприлюднення в електронній системі закупівель.
Отже, вказані дії в повній мірі відповідають вимогам встановленим ч. 6 ст. 8 Закону, відповідно до яких за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Про достовірність дати закінчення та затвердження висновку про результати моніторингу закупівлі свідчать відомості з особистого електронного кабінету аудитора, в якому зазначено: дата закінчення моніторингу 2020-10-12; дата публікації 2020-10-16.
Отже, з урахуванням приписів статті 8 Закону № 922, колегія суддів зазначає, що відповідачем дотримано процедуру винесення оскаржуваного висновку та відхиляє доводи заявника апеляційної скарги з цього питання.
Також колегія суддів зазначає про обґрунтованість посилання відповідача на приписи ч.1 ст.8 Закону № 922 у контексті наявності у нього права на проведення моніторингу процедури закупівлі після завершення електронного аукціону і до повного виконання вже укладеного договору про закупівлю.
Вказане спростовує доводи скаржника в апеляційній скарзі стосовно порушення органом державного фінансового контролю строку проведення моніторингу.
Фактично в цій справі спірні правовідносини виникли з приводу різного тлумачення сторонами положень Закону № 922 в частині обов'язку позивача відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, порушень вищевказаного закону щодо зазначення у оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, а також щодо недоліків тендерної документації.
В апеляційній скарзі ВП "Рівненська АЕС" стверджує, що як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв'язку із не приведенням цієї системи (електронного майданчика) у відповідність із вимогами Закону № 922 та Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку № 1082 від 11.06.2020 в частині автоматичного формування документів належного змісту.
Так, матеріалами справи підтверджується, що позивачем в оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Пункт 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", який містить вимогу щодо необхідності наведення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, зокрема, щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, набув чинності з 19 квітня 2020 року на підставі Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19 вересня 2019 року № 114-IX (далі - Законом № 114-IX).
Пунктом 1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 114-IX визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.
Згідно з пунктом 8 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" на Кабінет Міністрів України покладено обов'язок у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону".
Форми документів у сфері публічних закупівель на момент заповнення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490. Затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила окремої графи для надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов'язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов'язкові поля, передбачені системою.
Після внесення усієї обов'язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.
Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, яким затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17 липня 2020 року), але він також не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин позивач-замовник при заповненні оголошення про проведення відкритих торгів використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов'язкову інформацію, передбачену чинною формою документа.
Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ; звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
ЄСПЛ у Рішенні в справі "Щокін проти України" (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50-56) зазначив, що верховенство права - один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу "якості закону", передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.
Оскільки, як установив суд апеляційної інстанції, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої обов'язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то позивач з об'єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, на переконання колегії суддів, за умови відсутності належного правового регулювання, позивач вжив усіх залежних від нього заходів, спрямованих на дотримання вимог приписів пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає його відповідальність за таке порушення.
Посилання суду першої інстанції на те, що позивач мав технічну можливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, у графі "Примітки" оголошення про проведення відкритих торгів є помилковим, оскільки лист Державного підприємства "Прозорро" від 26 листопада 2020 року №206/01/3014/10 не є джерелом права.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 05.10.2021 у справі №440/6311/20.
Втім, наведе вище не спростовує висновок суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог, з огляду на нижче наведене.
Так, незважаючи на дотримання приписів пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає відповідальність за таке порушення, судовим розглядом встановлено інші недоліки тендерної документації, що мали наслідком обов'язок позивача відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель через невідповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям.
Так, сторонами не заперечувалось, що Додаток 2 до тендерної документації містить посилання на виробника (Ceresit, СИЛОТРЕМ-ЕП-6, ЕЛОКС, унітерм, Schneider electric, SCaT, KROHNE, WAGO, Retpol, Вавін, Україна), обґрунтування яких відсутні.
В апеляційній скарзі позивач стверджує, що Додаток 2 до технічних вимог, зокрема, обсяг робіт де зазначені виробники (Ceresit, СИЛОТРЕМ-ЕП-6, ЕЛОКС, унітерм, Schneider electric, SCaT, KROHNE, WAGO, Retpol, Вавін Україна) відповідає проектно-кошторисній документації за робочим проектом: "Технічне переоснащення. Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750кВ на Рівненській АЕС" (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72), яка розроблена у відповідності до затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 16.05.2011 №45 "Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів", підставі ч.1 ст.31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та затверджена Експертним звітом №18-0357-20 філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Рівненській області. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва визначаються "Правилами визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, що затверджені наказом Мінрегіонбуду від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).
Крім того, позивач в апеляційній скарзі зауважує, що здійснення будівництва та пов'язаних з ним будівельних робіт за договором будівельного підряду підрядник проводить згідно з проектною документацією, що визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, а також кошторисом, що визначає ціну робіт. Вказані документи є обов'язковими та являються невід'ємною частиною цього договору. Технічна документація визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, що виконуються за договором даного виду.
Водночас колегія суддів зазначає, що вищевикладені зобов'язання підрядника та замовника врегульовано приписами статті 877 Цивільного кодексу України, у той час спеціальним законом, який регулює спірні правовідносини, є Закон №922, частиною 4 статті 23 якого чітко визначено, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
З наявних в матеріалах справи доказів та заяв позивача по суті справи судом апеляційної інстанції підтверджено, що позивач у тендерній документації визначив, що вищезгадане посилання на виробника є необхідним, при цьому не навів обґрунтування такої необхідності.
З системного аналізу норм Закону № 922 можна дійти висновку, що конструкція норми частини 4 статті 23 цього Закону передбачає як обов'язкову наявність посилання "або еквівалент", так і обґрунтування посилання на виробника. Наведене в апеляційній скарзі та позовній заяві обґрунтування посилання на виробника, яке повинно зазначатися в технічній специфікації, що є додатком до тендерної документації, не спростовує порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону №922, оскільки таке обґрунтування у складеній позивачем тендерній документації відсутнє.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону №922.
Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 23 Закону № 922 замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об'єктивним критеріям. Замовник зобов'язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.
Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов'язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Згідно з положеннями чинного природоохоронного законодавства у сфері захисту довкілля, а саме відповідно до статей 1, 3 Закону України "Про охорону природного навколишнього середовища" завданням законодавства про охорону навколишнього природного середовища є регулювання відносин у галузі охорони, використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки.
Довкіллям є природне навколишнє середовище, сукупність усіх живих і неживих об'єктів, що зустрічаються у певному регіоні.
Основними принципами охорони навколишнього природного середовища є пріоритетність вимог екологічної безпеки, обов'язковість додержання екологічних нормативів та лімітів використання природних ресурсів при здійсненні господарської, управлінської та іншої діяльності, гарантування екологічно безпечного середовища для життя і здоров'я людей.
Стаття 152 Угоди про асоціацію України з ЄС зобов'язує Україну забезпечити імплементацію в систему публічних закупівель вимог Директиви 2014/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради ЄС про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/EC від 26 лютого 2014 (далі - Директива 2014/24/ЄС), що забезпечують більшу інтеграцію екологічних критеріїв до закуповуваних товарів, робіт і послуг, зокрема: стандартів підтвердження якості продукції та міжнародних стандартів екологічного маркування (статті 74 і 77 Директиви 2014/24 / ЄС); вимог і методів визначення вартості закуплених товарів, робіт і послуг в розрахунку їх повного життєвого циклу і додаткових витрат на екологічні, соціальні та технологічні наслідки їх використання (експлуатації) (статті 31, 68, 78-82 Директиви 2014/24 / ЄС).
Після внесення у Закон №922 змін Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" (надалі за текстом Закон №114) у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об'єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проєктування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Новелою Закону №114 є норма про те, що якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Колегія суддів зазначає, що зазначення позивачем у тендерній документації вимог до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля без конкретного посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати суперечить вищенаведеним вимогам закону та може слугувати підставою для помилкового визначення переможця публічної закупівлі послуг, а тому неконкретизовані положення п.6 розділу ІІІ тендерної документації суперечать принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначеним ст. 5 Закону №922.
Щодо моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій, в результаті якого встановлено, що учасник ТОВ "Західелектромонтаж" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №114 вимогам до учасника відповідно до законодавства, колегія суддів зазначає таке.
З огляду на матеріали справи, третьою особою - ТОВ "Західелектромонтаж" надано в складі пропозиції Довідку, яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів, в якій вказано 47 договорів, рік початку та рік закінчення (термін виконання договору), яка не містить даних про стан виконання аналогічних договорів, що є порушенням підпункту 5.3 пункту 5 розділу III тендерної документації (т. 1 а.с.119-126).
За такого правового регулювання і з урахуванням встановлених у справі обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що замовником порушено вимоги абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону.
Однак, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, замовник не відхилив пропозицію ТОВ "Західелектромонтаж", визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 11.08.2020 № 46-122-01-20-09946.
В апеляційній скарзі позивач стверджує, що договір про закупівлю послуг від 11.08.2020 № 46-122-01-20-09946 виконано сторонами, що унеможливлює, за твердженням позивача та третьої особи, виконати оскаржуваний висновок.
З цього приводу колегія суддів зазначає, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таке зобов'язання щодо усунення виявлених порушень не суперечить вищенаведеним приписам чинного законодавства України, відтак, не може слугувати підставою для скасування спірного висновку.
На підставі викладеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог позову.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши справу, дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2021 по справі № 520/15115/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді В.В. Катунов Г.Є. Бершов
У зв'язку з перебуванням суддів Бершова Г.Є. у відпустці 17.03.2023 та перебування судді Катунова В.В. у відпустці 20.03.2023 повний текст постанови складено 21.03.2023.