Житомирський апеляційний суд
Справа №295/8778/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
13 березня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю
секретаря: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12022060400000574 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16 січня 2023 року, яким засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в м. Житомир, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 1 ст. 307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією (одної другої) частини усього майна що є його власністю.
- за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією (одної другої) частини усього майна що є його власністю.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 13.06.2022 року по день набрання вироком законної сили, відповідно ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Продовжено ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів до 16.03.2023 року включно.
Скасовано частково арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 15.06.2022 року (справа №295/5361/22), а саме на:
- предмет світло коричневого кольору, циліндричної форми з двома тканинними відрізками розміром близько 214 мм, предмет світло коричневого кольору, циліндричної форми із дротом чорного кольору, зіп-пакет з скляним предметом та карткою чорно-зеленого кольору із нашаруваннями білого кольору, коробка із сірників з порошкоподібною речовиною білого кольору, 3 зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору,
Скасовано також частково арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 24.06.2022 року (справа №295/5363/22), а саме на:
- картоні та металеві коробки в яких знаходились кошти, 2 зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, тканинну сумку із предметами схожими на набої, поліетиленовий пакет із рослинною речовиною зеленого кольору,
На автомобіль «Opel Marіva» реєстраційний номер НОМЕР_1 в кузові синього кольору, який є речовим доказом ухвалено накласти арешт.
Речові докази:
- предмет світло коричневого кольору, циліндричної форми з двома тканинними відрізками розміром близько 214 мм, предмет світло коричневого кольору, циліндричної форми із дротом чорного кольору, зіп-пакет з скляним предметом та карткою чорно-зеленого кольору із нашаруваннями білого кольору, коробка із сірників з порошкоподібною речовиною білого кольору, 3 зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, 2 зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, тканинну сумку із предметами схожими на набої, поліетиленовий пакет із рослинною речовиною зеленого кольору та картоні і металеві коробки в яких знаходидись кошти - ухвалено знищити;
- Мобільний телефон «Самсунг» IMEI НОМЕР_2 в корпусі сріблястого кольору, цифровий відеореєстратор в корпусі білого кольору, автомобіль «Opel Marіva», грошові кошти в сумі 1552 грн, номіналом 4 купюри по 200 грн., 7 купюр по 100 грн, 2 купюри по 20 грн. та 1 купюра по 2 грн, грошові кошти в сумі 413100 гривень номіналом: 8 купюр по 200 грн., 192 купюри по 1000 грн., 439 купюр по 500 грн; а також 4,301 тисяча доларів номіналом 43 купюри по 100 доларів та 1 купюра 1 долар - ухвалено залишити під арештом до вирішення питання про конфіскацію цього майна.
Процесуальні витрати на залучення експертів у даному кримінальному провадженні, які становлять 6332 грн 72 коп. ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.
Як встановив суд, у невстановлений слідством, день, час та місці, але не пізніше 11.05.2022, ОСОБА_6 , не маючи передбаченого законом дозволу, вирішив стати на шлях злочинної діяльності, пов'язаної з правопорушеннями у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та таким чином, у останнього виник злочинний умисел спрямований на придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін та наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу на території м. Житомира.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , у невстановлений слідством день, час та місці, але не пізніше 11.05.2022 придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою не менше 1,1264 грам та переніс її до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим розпочавши зберігати психотропну речовину з метою її подальшого збуту у фасованому виді.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на збут психотропної речовини, 11.05.2022 близько 17 години 25 хвилин за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, ОСОБА_6 збув ОСОБА_9 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, де в ході огляду останнього, виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,5693 грам.
В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на збут психотропної речовини вчиненого повторно, цього ж дня близько 17 год. 26 хв. за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, ОСОБА_6 повторно збув психотропну речовину, обіг якої обмежено ОСОБА_10 , де в ході огляду останнього, виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,5571 грам.
Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, вчиненого повторно, ОСОБА_6 , у невстановлений слідством день, час та місці, але не пізніше 17.05.2022 придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, вагою не менше 21,030 грам та переніс його до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим розпочавши зберігати наркотичний засіб з метою його подальшого збуту у фасованому виді.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на збут наркотичного засобу, вчиненого повторно, 17.05.2022 близько 15 год. 42 хв. за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, ОСОБА_6 збув ОСОБА_11 , наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, де в ході огляду останнього, виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, вагою 21,030грам.
В подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчиненого повторно, у невстановлений слідством день, час та місці, але не пізніше 30.05.2022 придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою не менше 0,5118 грам та переніс її до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим розпочавши зберігати психотропну речовину з метою її подальшого збуту у фасованому виді.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на збут психотропної речовини, вчиненого повторно, 30.05.2022 близько 14 години 30 хвилин, за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_6 , збув особі зі зміненими анкетними даними, ОСОБА_12 за суму 1000 гривень, купюрами по 200 гривень, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, де в ході огляду особи, якою здійснено оперативну закупку, а саме ОСОБА_12 , виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,5118 грам.
Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчиненого повторно, ОСОБА_6 , в невстановлений слідством день, час та місці, але не пізніше 01.06.2022 придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою не менше 0,71015 грам та переніс її до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим розпочавши зберігати психотропну речовину з метою подальшого збуту у фасованому виді.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на збут психотропної речовини, вчиненого повторно 01.06.2022 близько 12 год. 57 хв. за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, ОСОБА_6 збув ОСОБА_13 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, де в ході огляду останнього, виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,5570 грам.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на збут психотропної речовини, вчиненого повторно, цього ж дня близько 13 год. 04 хв. за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, ОСОБА_6 збув ОСОБА_14 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, де в ході огляду останнього, виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,15315 грам.
Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчиненого повторно, ОСОБА_6 в невстановлений слідством день, час та місці, але не пізніше 08.06.2022 придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою не менше 1,4448 грам та переніс її до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим розпочавши зберігати психотропну речовину з метою її подальшого збуту у фасованому виді.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на збут психотропної речовини, вчиненого повторно, 08.06.2022 близько 15 год. 14 хв. за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, ОСОБА_6 збув ОСОБА_15 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, де в ході огляду останнього, виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,2694 грама.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на збут психотропної речовини, вчиненого повторно, цього ж дня близько 18 год. 14 хв. за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, ОСОБА_6 збув ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, де в ході огляду останнього, виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 1,1754 грама.
Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчиненого повторно, ОСОБА_6 , в невстановлений слідством день, час та місці, але не пізніше 13.06.2022 придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою не менше 0,58149 грам та переніс її до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим розпочавши зберігати психотропну речовину з метою її подальшого збуту у фасованому виді.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на збут психотропної речовини, вчиненого повторно, 13.06.2022 близько 11 години, за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, збув ОСОБА_17 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, де в ході огляду останнього, виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,58149 грам.
В подальшому, в невстановлений слідством день, час та місці, але не пізніше 13.06.2022 у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту, психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін та наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , в невстановлений слідством день, час та місці, але не пізніше 13.06.2022 придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін вагою не менше 1,19046 грам та наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, вагою не менше 23,310 грам, після чого переніс їх до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим розпочавши зберігати психотропну речовину та наркотичний засіб для власного вжитку, без мети збуту.
13.06.2022 в період часу з 12 години 59 хвилин до 15 години 57 хвилин, за адресою: м. Житомир, вул. Миколи Сціборського, 3, в ході обшуку автомобіля марки «Ореl», моделі «Meriva», д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_6 та будинку АДРЕСА_1 , що за вказаною адресою в якому проживає ОСОБА_6 , виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - вагою 1,19046 грам та наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, вагою 23,310 грам, які останній зберігав для власного вжитку без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 оскаржує вирок з підстав суворості призначеного ОСОБА_6 покарання. Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.
Також просить повернути ОСОБА_6 грошові кошти в розмірі 413 100 грн. та 4301 доларів США.
Вважає, що вирок суду є суворим та не відповідає принципам достатності покарання для виправлення обвинуваченого.
Вказує, що суд не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2006 та 2011 року народження, а також обставини, що пом'якшують його покарання повне визнання вини у вчиненні злочинів, щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочинів.
Стверджує, що старша донька ОСОБА_18 знаходиться на лікуванні в Онкогематологічному відділенні КНП «Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня» ЖОР з діагнозом: гострий лімфобластичний лейкоз, ремісія. Хронічний вірусний гепатит В. Вторинний імунодефіцит. Вегето-судинна дистонія за змішаним типом. Вторинна кардіоміопатія.
Також, зазначає, що в судовому засіданні були надані докази, а саме фінансові документи, які відповідно до їх змісту свідчать про те, що ще до скоєння злочину ОСОБА_6 було надано для зберігання грошові кошти в сумі 413 100 гривень та в сумі 4301 доларів США громадянином ОСОБА_19 , який виїхав за межі України та на даний час знаходиться за кордоном. В суді ОСОБА_6 пояснив, що зазначені суми грошових коштів були йому надані для зберігання у березні місяці 2019 року та дані гроші він повинен повернути ОСОБА_19 після його повернення в Україну. В суді цивільна дружина ОСОБА_6 пояснила, що на цей час потрібні значні кошти для лікування доньки, яких немає.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.
Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Про те, визначаючи покарання ч. 1 ст. 307 КК України, а також остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України суд припустився помилки.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.
Про те, суд призначивши за ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України основне покарання одного виду і розміру - чотири роки позбавлення волі, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд вважає, що виправлення цієї помилки, враховуючи межі апеляційного розгляду, можливе в порядку визначеного ч.2 ст. 404 КПК України шляхом зміни вироку та призначення за ч.1 ст. 307 КК України ОСОБА_20 менш суворого покарання ніж визначено санкцією цієї статі на підставі ст. 69 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом'якшують його покарання щире каяття, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин та відсутність обставин, що обтяжують його покарання, дані про його особу, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має на утриманні двох дітей, одна з них тяжкохвора.
Враховуючи внесені зміни у вирок остаточне покарання призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції на підставі ч.1 ст. 70 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією одної другої частини усього майна, що є його власністю на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання та можливість його звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України були предметом перевірки у суді першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх неспроможними, погоджується з такими висновками і колегія суддів, врахувавши тяжкість злочинів їх суспільну небезпеку, кількості епізодів збуту наркотичних засобів.
Аргументи, якими захист обґрунтовує свою апеляційну скаргу були враховані судом та слугували підставою для застосування ст. 69 КК України та призначення менш суворого основного покарання ніж передбачає санкція більш тяжчого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Вирішуючи питання про залишення під арештом грошових коштів 413 100 гривень та 4301 доларів США суд перевірив та надав оцінку доводам захисту про неналежність їх обвинуваченому та їх відкинув, оскільки вказані доводи не підтверджені належними та допустимими доказами, обвинувачений надавав суперечливі показання щодо їх походження, а ці кошти були вилучені за місцем проживання обвинуваченого при проведенні обшуку. Розписок про отримання коштів чи інших документів про їх передачу, суду не надано як і про їх належність іншій особі. Не спростовує правильність висновків суду і квитанція №2391 надана захисником в апеляційній інстанції, яка лише вказує про зняття готівки у розмірі 440150 грн. 13.05.2020 р. та не ідентифікує, що це саме кошти на які накладено арешт і те що вони належать іншій особі, а навпаки підтверджує належність цих грошових коштів обвинуваченому, який зберігав зазначену квитанцію.
Відповідно до положень ч.4 ст. 174 КПК України суд скасовує арешт майна одночасно з ухваленням рішення, яким закінчується судовий розгляд, а зокрема у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майна не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови у цивільному позові.
Натомість ОСОБА_20 призначено покарання за ч.2 ст. 307 та остаточне покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України у виді конфіскації частини усього належного йому майна, а тому підстав для скасування арешту і повернення коштів обвинуваченому колегія суддів не вбачає.
Вирішення питання про звернення до виконання вироку щодо конфіскації майна, визначення частки, яка підлягає конфіскації, виключення майна, яке не може бути конфісковано, вирішення спорів про належність майна здійснюється у порядку виконання вироку згідно до ч.3 ст. 535 КПК України, глави 11 КВК України, Закону України «Про виконавче провадження».
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 - змінити в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України покарання з застосуванням ст. 69 КК України - 3 (три) роки 10 (десять) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: