Справа № 11 -а-515/2006р. Головуючий у 1 -ї інстанції
Категорія: ч.2 ст. 307 Закутський В.І.
КК України Доповідач апеляційного суду
Олєщук Т.Л.
14 липня 2006 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючого: Погорєлової Г.М.
суддів Маркової Т.О., Олєщук Т.Л.
при секретарі: Брянської Г.Є.
за участю прокурора Данчука В.М.
виправданого ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 травня 2006 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м. Вознесенська, громадянин України, з базовою загально-середньою освітою, неодружений, не працюючий, судимий: 31.05.2001р. Вознесенськими міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 140, ч. З ст. 140 КК України 1960р. на 3 роки позбавлення волі; звільнився за відбуттям строку покарання 15.03.2004р.;
виправданий за обвинуваченням за ч.2 ст. 307 КК України (за обома епізодами обвинувачення) за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.
Досудовим слідством ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він у невстановлений час, невстановленим способом, у невстановленої особи з метою збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб -ацетильований опій вагою сухої речовини 0,03 грам, який незаконно зберігав за місцем проживання в м. Вознесенськ, АДРЕСА_1. 20.06.2005р. приблизно о 17 год. біля свого будинку ОСОБА_1 безоплатно передав вказаний наркотичний засіб ОСОБА_2
Крім того, ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що у невстановлений час, у невстановленому місці, невстановленим способом з метою збуту незаконно придбав макову солому, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання. Там же він із незаконно придбаної макової соломи виготовив наркотичний засіб - ацетильований опій вагою сухої речовини 0,037 грам.
Цей особливо небезпечний наркотичний засіб 25.06.2005р. близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_1 незаконно збув особі під псевдонімом ОСОБА_3 за 10 грн.
Вироком суду ОСОБА_1 за вказаним обвинуваченням виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів.
В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, посилаючись на те, що висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_1 не відповідають фактичним обставинам справи . Вважає, що вина засудженого у вчиненні злочинів, які кваліфіковані досудовим слідством за ч. 2 ст. 307 КК України, знайшла своє підтвердження в ході судового слідства. На думку апелянта суд, відкинувши одні докази через порушення кримінально-процесуального закону, не взяв до уваги інші наявні докази по справі, зокрема показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_4, особи під псевдонімом ОСОБА_3, показання на досудовому слідстві ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 Просить призначити засудженому за ст. 307 ч.2 КК України покарання в межах позиції прокурора в суді 1-ої інстанції, тобто у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, з випробуванням на підстав ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
В запереченнях на апеляцію захисник виправданого ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без зміни, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, просив вирок суду скасувати, постановити обвинувальний вирок , пояснення виправданого ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення апеляції і просив залишити вирок без зміни, колегія суддів, провивши судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Виправдовуючи підсудного за обвинуваченням у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу повторно, суд повно та вичерпно дослідив зібрані по справі докази, провів їх аналіз та надав їм належну оцінку. Тому правильно дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у інкримінованих йому злочинах за обома епізодами - від 20 та 25.06.2005 р.
Сам ОСОБА_1 заперечував факт збуту ним наркотичного засобу ОСОБА_4 2006.2005 р. і ці його твердження не спростовані.
Із матеріалів справи вбачається, що висновки органів досудового слідства про вчинення ОСОБА_1 зазначених дій ґрунтуються на даних добровільної видачі свідком ОСОБА_4 працівникам міліції наркотичного засобу по епізоду від 20.06.2005р., а по епізоду від 25.06.2005р. на даних оперативної закупівлі.
Як випливає з протоколу огляду, 20.06.2005р. ОСОБА_4 добровільно видала працівникам міліції в присутності двох понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 шприц з наркотичним засобом, який, як пояснила ОСОБА_4, вона придбала у ОСОБА_1 (а.с. 27).
Однак суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_6 зазначила, що при проведенні огляду ОСОБА_4 та не пояснювала, де і у кого вона придбала наркотичний засіб, а видала його на вимогу працівника ВБНОН ОСОБА_9 На досудовому слідстві в неї (у ОСОБА_6) пояснення не відбирали, як свідка не допитували, а лише дали підписати заздалегідь складені процесуальні документи, які вона підписала, не читаючи (а.с. 160-161). Свідок ОСОБА_5 показала, що те ж підписала, не читаючи, процесуальний документ, який приніс ОСОБА_9 Вона суду взагалі заперечувала свої підписи в поясненні та протоколі допиту як свідка (а.с. 29, 36, 170зв.- 172).
Виходячи з цих показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5, їм не роз'яснялись їх права та обов'язки понятих, не зачитувались протоколи слідчих дій, в яких вони брали участь. За таких обставин суд вірно зазначив в вироку, що протокол огляду ОСОБА_4 від 20.06.2005р. (а.с. 27) був складений без дотримання вимог ст. 85 КПК України. Зазначений ст.85 КПК України процесуальний порядок проведення слідчої дії гарантує захист прав та законних інтересів особи в кримінальному судочинстві. Недодержання цього порядку є суттєвим, тому що ставить під сумніви самі отримані фактичні дані, а тому позбавляє можливості посилатися на це джерело доказів при обґрунтуванні вироку. За вказаних обставин суд 1 інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом дані зазначеного вище протоколу огляду, саме яким органами досудового слідства й була підтверджена наявність наркотичного засобу.
Хоча свідок ОСОБА_4 в ході досудового, судового та апеляційного слідства підтверджувала факт збуту їй опію ОСОБА_1 20.06.2005 р., проте ОСОБА_1 також послідовно цей факт заперечував та пояснював, що неодноразово разом з ОСОБА_4 вживали наркотичні засоби, в зв'язку з чим за її проханням купував опій. Факти спільного вживання наркотичних засобів з ОСОБА_1 не заперечує і сама ОСОБА_4
Встановлено, що ОСОБА_4 є наркозалежною, спілкується з ВБНОН, про що суду 1 інстанції підтвердили підсудний та свідок ОСОБА_5 В суді апеляційної інстанції ОСОБА_4 як на мотив звернення нею в органи міліції 20.06.2005 р. з наркотичним засобом вказала на наявність у неї неприязні до ОСОБА_1 на ґрунті вживання наркотичних засобів. До того ж, вона тільки в апеляційному суду стала стверджувати, що ОСОБА_1 наркотичні засоби виготовляв сам за місцем свого проживання.
За вказаних обставин, суд 1 інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_4 через її заінтересованість у справі. Щодо показань свідка ОСОБА_9 в апеляційному суду, то вони похідні від показань ОСОБА_4, тому їх теж не можна взяти до уваги.
Що стосується епізоду від 25.06.2005р., то ОСОБА_1 також заперечував проти цього обвинувачення. Поясняв, що ранком 25.06.2005р. до нього прийшла ОСОБА_4, яка дала йому гроші в сумі 30 грн. купюрами по 10 грн. та просила його купити наркотичний засіб, який вони збирались вжити разом. Оскільки було відомо, що ОСОБА_4 співпрацює з ВБНОН, то продавці їй відмовляли у продажу наркотиків. Коли він їхав в таксі, то його затримали працівники міліції. При обшуку в нього були знайдені гроші, які йому дала ОСОБА_4 Одна з купюр, а також долоні його рук при освітленні спеціальною лампою світилися жовтим кольором. Вважає затримання незаконним, оскільки він не збував наркотичного засобу особі під псевдонімом ОСОБА_3 та не намагався втекти чи звільнитися від доказів. На той час визнавав вину тому, що був хворий та вважав, що за таких умов його не візьмуть під варту.
Із матеріалів справи вбачається, що висновки органів досудового слідства про вчинення ОСОБА_1 незаконних дій з наркотичними засобами по даному епізоду ґрунтуються на даних оперативної закупівлі та протоколу особистого обшуку ОСОБА_1
Згідно з протоколами застосування спецхімзасобів, огляду покупця, оперативної закупівлі та особистого обшуку ОСОБА_1 від 25.06.2005 р. (а.с.4,6,7,8) понятими при проведенні слідчих дій вказані ОСОБА_7 та ОСОБА_10
Проте, допитаний в суді 1-ої інстанції свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що його запросили працівники міліції як понятого при проведенні особистого обшуку ОСОБА_1 У того були вилучені гроші, з яких одна грошова купюра, номіналом 10 грн. при освітленні лампою світилася жовтим кольором. Був присутній тільки при проведенні цієї слідчої дії. Щодо огляду покупця та оперативної закупівлі, то в протоколах проведення цих слідчих дій він розписався на прохання працівників ВБНОН, але при їх проведенні присутнім не був. Суду підтвердив достовірність своїх показань, даних на досудовому слідстві як свідка та на очній ставці з ОСОБА_1, тільки в частині обставин особистого обшуку ОСОБА_1( а.с. 169-170 зв.)
Свідок ОСОБА_10. підтвердив суду 1 інстанції зазначені показання свідка ОСОБА_7 в судовому засіданні (а.с. 162).
Таким чином, виходячи з положень ст. 127 КПК України, яка передбачає обов'язкову присутність не менш двох понятих при провадженні слідчих дій, пов'язаних з оглядом та виїмкою, що гарантує захист прав та законних інтересів особи в кримінальному судочинстві, проведення помітки грошових знаків, огляду покупця та самої оперативної закупівлі за участю лише одного понятого, є суттєвим порушенням встановленого законом порядку, що ставить під сумніви самі отримані фактичні дані.
Крім того, в порушення вимог ст. 85 КПК України, якою передбачено фіксування в протоколі слідчої дії часу її початку і закінчення, а також те, що протокол підписують особи, які були присутні або брали участь у проведенні слідчої дії, в протоколах помітки грошей, огляду покупця, оперативної закупівлі та особистого обшуку ОСОБА_1 відсутні дані про час
проведення цих слідчих дій, а протокол огляду покупця не підписаний начальником ВБНОН ОСОБА_11, який вказаний, як учасник цієї слідчої дії(а.с. 4-8).
До того ж ці докази містять суперечливі дані про фактичні обставини події.
А саме, як випливає з протоколу огляду покупця, особі під псевдонімом ОСОБА_3 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_1 були надані гроші в сумі 10 грн. купюрою ЮЄ 8694252 ( а. с.6) Проте, як вбачається з протоколів застосування спецхімзасобів, оперативної закупівлі (а.с. 4, 7), показань свідків ОСОБА_10 на досудовому слідстві (а.с. 12), ОСОБА_9 в апеляційному суді, для проведення оперативної закупівлі працівники міліції помітили та передали особі під псевдонімом ОСОБА_3 гроші в сумі 10 грн. купюрою ЮЄ 8694253. Таким чином, є суперечливі дані щодо конкретної купюри, яка була вручена покупцю.
Згідно протоколу особистого обшуку ОСОБА_1 (а.с.8), за результатами якого у нього була вилучена грошова купюра, номіналом 10 грн. ЮЄ 8694253, підставою для його проведення було фізичне захоплення підозрюваного, який намагався звільнитися від доказів, які викривають його у вчиненні злочину (ст. 177, ст. 184 ч. З п.1 КПК України).
Виходячи з вимог ст. ст. 177, 184 КПК України, обшук особи проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника. Обшук особи та виїмка у неї предметів і документів можуть бути проведені без постанови при фізичному захопленні підозрюваного уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що затриманий має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у вчиненні злочину.
Однак, з показань на досудовому та судовому слідстві свідка ОСОБА_10, який був понятим, вбачається, що після проведення оперативної закупівлі на вул. Островського всі учасники повернулись до райвідділу міліції. Потім, тобто через деякий час, працівники міліції знову поїхали на вул. Островського, де затримали невідому йому особу, яка назвалася ОСОБА_1 Після чого ОСОБА_1 доставили в райвідділ міліції, де в ході обшуку у нього була вилучена помічена купюра, (а.с. 12, 161- 162). В суді апеляційній інстанції свідки ОСОБА_9та ОСОБА_12 пояснили, що у ОСОБА_1 була хвора нога, він кульгав, йшов по вулиці спокійно. Сам ОСОБА_1 заперечує будь-яке намагання звільнитися від грошей. Стверджує, що втекти не намагався і не міг через хвору ногу, що об'єктивно підтверджується довідкою лікаря від 25.06. 2005р., згідно з якою станом на 13 год .30 хв. у ОСОБА_1 виявлено захворювання у виді постін'єкційна флегмона лівої гомілки (а.с. 94).
Ці дані вказують на те, що у працівників міліції не було підстав для фізичного захоплення ОСОБА_1 та його особистого обшуку без постанови слідчого, як це передбачено ст. ст. 177, 184 КПК України.
Недодержання процесуального закону при особистому обшуку ОСОБА_1 є суттєвим, тому ставить під сумніви самі отримані фактичні дані.
Виходячи з вище викладеного, колегія суддів вважає правильним висновки суду 1-ої інстанції про недопустимість зазначених доказів (протоколів застосування спецхімзасобів, огляду покупця, оперативної закупівлі, особистого обшуку - а.с. 4,6,7,8) через одержання їх з порушенням встановленого процесуальним законом порядку та суперечливість фактичних даних, які містяться в них.
Хоча свідок - особа під псевдонімом ОСОБА_3 в ході досудового, судового та апеляційного слідства стверджував про факт збуту йому опію саме ОСОБА_1 25.06.2005 р., проте ОСОБА_1 також послідовно цей факт заперечував.
Встановлено, що вказаний свідок вживає наркотичні засоби, співпрацює з ВБНОН, тобто є заінтересованою у цій справі особою. В суді апеляційної інстанції він, як на мотив дачі згоди на участь в проведенні оперативної закупівлі, вказав на наявність у нього неприязні до ОСОБА_1, хоча на досудовому слідстві поясняв, що ОСОБА_1 знав мало. До того ж, цей свідок тільки в апеляційному суді став стверджувати, що ОСОБА_1 наркотичні засоби з метою збуту виготовляв сам за місцем свого проживання. Тобто як цей свідок, так і свідок ОСОБА_4 свідомо надалі в апеляційну інстанцію відомості, що погіршують становище ОСОБА_1
За таких обставин, з урахуванням того, що оперативна закупівля проведена з порушенням вимог процесуального закону, а тому неможливо підтвердити, або спростувати показання особи під псевдонімом ОСОБА_3, суд 1 інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання цього свідка через його заінтересованість у справі. Щодо показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 з приводу збуту наркотичного засобу саме ОСОБА_1, то вони похідні від показань особи під псевдонімом ОСОБА_3, тому їх те ж не можна брати до уваги. До того ж свідки ОСОБА_9, ОСОБА_12, особа під псевдонімом ОСОБА_3 категорично стверджують про присутність двох понятих при зазначених вище слідчих діях, що спростовується показаннями свідка ОСОБА_7, який не є заінтересованою особою в результатах розгляду даної справи. Щодо свідка ОСОБА_12, то в протоколах слідчих дій не зазначено про його участь, щот ставить під сумніви його показання як свідка за обставинами події від 25.06.2005 р.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_1 в незаконному придбанні макової соломи, виготовленні з неї особливо небезпечного наркотичного засобу та зберігання з метою збуту, то ці обставини взагалі не були предметом доказування в ході досудового слідства, як це передбачено ст. 64 КПК України. Обшук за місцем проживання ОСОБА_1 був проведений 13.12.2005 р., тобто лише через півроку після події та після повернення прокурором справи на додаткове розслідування (а.с. 109). Проте, в ході цього обшуку наркотичних засобів та пов'язаних з ними предметів виявлено не було (а.с. 118).
Відповідно до роз'яснен, що містяться в п. п. 18, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України " Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" № 9 від 01.11.1996р., при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом і тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина та встановленого кримінально-процесуального порядку. На підставі ч. З ст. 62 Конституції усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Таким чином, відсутність доказів, які б з достовірністю підтверджували вину ОСОБА_1 за пред'явленим обвинуваченням, виключає можливість притягнення його до кримінальної відповідальності, а тому суд 1-ої інстанції відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України обгрунтовано виправдав підсудного через недоведеність його участі у вчиненні злочину. Підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.
З огляду на наведене, є безпідставними твердження апелянта про достатність доказів обвинувачення ОСОБА_1 та про неналежну оцінку судом 1 інстанції зібраних по справі доказів.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
Апеляцію помічника прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 травня 2006 року відносно ОСОБА_1- без зміни.