15 березня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/5479/22
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )
відповідач: військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 )
про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії, -
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії.
Позов ОСОБА_1 мотивовано тим, що він є батьком трьох неповнолітніх дітей, які перебувають на його утриманні. У лютому 2022 року позивач був призваний Кропивницьким районним ТЦКСП на військову службу по мобілізації до роти охорони третього відділу Кропивницького районного ТЦКСП, а згодом направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 . Позивач стверджує, що він має бути звільнений з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", оскільки на його утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років. Попри це, командування військової частини НОМЕР_2 не приймає від позивача будь-які рапорти, в тому числі про звільнення його з військової служби, та ухиляється від виконання вимог підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". З цих підстав позивач просить суд:
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_2 ;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_2 звільнити його з військової служби на підставі припису підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що за наказом командира військової частини НОМЕР_2 №136 від 16.05.2022 року ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу цієї військової частини та на всі види забезпечення. За час служби позивач не звертався до командира військової частини НОМЕР_2 з рапортами про звільнення його з військової служби. Вказує, що наразі військова частина НОМЕР_2 не може приймати будь-які рішення щодо позивача, оскільки його переведено до іншої військової частини, а наказом командира військової частини НОМЕР_2 №175 від 24.06.2022 року позивача виключено зі списків особового складу цієї військової частини. З цих підстав представник відповідача просить суд у задоволенні позову відмовити.
Розглянувши справу за правилами спрощеного позовного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є батьком неповнолітніх дітей - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ). (а.с. 7 - 9)
У зв'язку з введенням воєнного стану в Україні, за Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року "Про загальну мобілізацію" позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації.
Наказом командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) №45-РС від 07.05.2022 року ОСОБА_1 призначено на посаду головного сержанта 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 . Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №136 від 16.05.2022 року позивача з 16.05.2022 року зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення. (а.с. 45)
Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №170-РС від 23.06.2022 року ОСОБА_1 зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_5 .
На цій підставі наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №175 від 24.06.2022 року позивача з 24.06.2022 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, з ним проведено повний розрахунок. (а.с. 46)
У жовтні 2022 року позивач поштою направив до третього відділу Кропивницького районного ТЦКСП (м. Бобринець Кіровоградської області) рапорт від 06.10.2022 року, у якому просив звільнити його від подальшого проходження військової служби як батька трьох малолітніх дітей, вручити копію цього рапорту командуванню військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення, виключити його з числа особового складу військової частини НОМЕР_2 , копію наказу про звільнення надіслати на його поштову адресу. (а.с. 11)
Т.в.о. начальника третього відділу Кропивницького районного ТЦКСП надав позивачу відповідь №1/825 від 12.10.2022 року, у якій повідомив, що оскільки він перебуває у підпорядкуванні командира військової частини НОМЕР_2 , то для подальшого звільнення з військової служби йому необхідно звернутися безпосередньо до командира цієї військової частини. (а.с. 12)
Отримавши таку відповідь, позивач 30.11.2022 року звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спір, суд дійшов до таких висновків.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно з частинами 2, 3, 5 статті 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Від виконання військового обов'язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Відповідно до частин 1, 2, 3, 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Статтею 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби.
Відповідно до частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а у частині 4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).
Законом України "Про внесення зміни до статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану" від 20.09.2022 року №2599-IX, який набрав чинності 01.10.2022 року, підпункт "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" доповнено новим абзацом та передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Згідно з частиною 7 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі - Положення №1153/2008).
Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев'ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.
Відповідно до пункту 112 Положення №1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
У пункті 116 Положення №1153/2008 наведені випадки, за яких допускається зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.
Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.
Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.
Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов'язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).
Згідно з пунктом 117 Положення №1153/2008 призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.
Пунктом 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється:
2) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу":
- у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
- у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
- у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_6 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського;
- у військових званнях до бригадного генерала (коммодора) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Головнокомандувачем Збройних Сил України;
- у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України;
- у військових званнях генерала (адмірала) та прирівняному до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року №680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військовому званні - Президентом України.
Відповідно до пункту 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
- підстави звільнення з військової служби;
- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Згідно з пунктами 241, 242 Положення №1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.
Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.
До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.
Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Згідно з пунктом 5 Переліку документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби (додаток 19) при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" та визначено підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", зокрема через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу. З 01.10.2022 року перелік таких підстав доповнений ще однією додатковою обставиною - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
Позивач у цій справі просить суд зобов'язати відповідача - військову частину НОМЕР_2 - звільнити його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" як батька трьох неповнолітніх дітей.
Доказів того, що позивач після 01.10.2022 року звертався до командира військової частини НОМЕР_2 , чи командира військової частини НОМЕР_5 (у розпорядження якого він зарахований наказом №170-РС від 23.06.2022 року), чи до іншої посадової особи, визначеної підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008, з відповідним рапортом про звільнення та документами, які підтверджують підстави звільнення, матеріали справи не містять.
З 24.06.2022 року позивач виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 і відтоді командир військової частини НОМЕР_2 не наділений дисциплінарною владою щодо позивача, зокрема не має повноважень для прийняття рішень про звільнення його з військової служби під час воєнного стану.
Правомірність дій начальника третього відділу Кропивницького районного ТЦКСП щодо розгляду рапорту позивача від 06.10.2022 року та надання йому відповіді від 12.10.2022 року не є предметом цього спору, оскільки вказаний суб'єкт владних повноважений не є учасником даної справи.
У ході розгляду справи суд не встановив порушень прав позивача з боку відповідача у межах спірних правовідносин, пов'язаних зі звільненням позивача з військової служби, тож у задоволенні його позову слід відмовити.
Судові витрати сторонами у справі не понесені.
Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.
Копію рішення суду надіслати учасникам справи.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.
Суддя Кіровоградського окружного
адміністративного суду О.А. Черниш