13 березня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/5861/22
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дегтярьової С.В., розглянув у порядку спрощеного провадження (письмового провадження) адміністративну справу
за позовом: Управління освіти Кропивницької міської ради (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, ЄДРПОУ: 05403286)
до відповідача: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, Майдан ім. С.П. Корольова,12, ЄДРПОУ 40919579)
про визнання протиправним та скасування висновку,
Позивач звернувся з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-30-010712-c, яка проведена Управлінням освіти Кропивницької міської ради.
Ухвалою судді від 11.01.2023 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (а.с.77).
Позов мотивовано тим, що висновок відповідача про порушення вимог ч.3 ст.17, п.9 ч.2 ст.21, п.2 ч.2 та абзацу1 ч.3 ст.22 Закону є безпідставним та протиправним. Позивач вказує, що наведені в оскаржуваному висновку обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у висновку.
Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову (а.с.99-106). Відповідач вказує, за результатами моніторингу складено висновок відповідно до вимог ч.6 та 7 ст.8 Закону №992. Так, у висновку зазначено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог ч.3 ст.17, п.9 ч.2 ст.21, п.2 ч.2 та абзацу1 ч.3 ст.22 Закону. Тому висновок за результатами моніторингу, відповідач вважає правомірним.
Позивачем надано відповідь на відзив (а.с.107-110).
Дослідивши матеріали адміністративної справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.
Позивачем 30.11.2021 р. оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) оголошення №UA-2021-11-30-010712-c про відкриті торги на закупівлю товарів:
- 150000 літрів молока (не менше 2,5%) (ДК 021:2015: 15510000-6 - Молоко та вершки);
- 1000 літрів молока безлактозного (не менше 2,5%) (ДК 021:2015: 15510000-6 - Молоко та вершки) (а.с.32).
Орган державного фінансового контролю здійснив моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-11-30-010712-c, розпочавши його 17.11.2022 року (а.с.111).
08.12.2022 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-30-010712-c та 12.12.2022 року оприлоднено на офіційному веб-порталі (а.с.111-112).
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - постанова № 710), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Управління освіти Кропивницької міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 30.11.2021 року, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ОПТТОРГ-К», протокол розгляду тендерних пропозицій від 21.12.2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 21.12.2021 року, договір про закупівлю від 04.01.2022 № 2, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 24.11.2022 року.
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, Замовником в пункті 4.7 розділу 4 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову щодо можливості зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, а також вносити зміни до цього Договору на підставі статті 36 Закону (в редакції до 19.04.2020), що втратила чинність.
Відповідачем у висновку вказано, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до частини 3 статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Так, у висновку вказано, що Замовником, у пункті 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено, що «переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, визначених згідно Додатку 2».
Проте, на порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону Замовником у тендерній документації та Додатку 2 до тендерної документації, не визначено для переможця процедури закупівлі способу документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстави, передбаченої частиною 2 статті 17 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено наступне.
Відповідно до частини 1 статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Проте, на порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій у той час, коли Замовник вимагає його надати.
В ході проведення моніторингу процедури закупівлі постала потреба в отриманні пояснення з наступного питання: яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість. Також відповідач вимагав надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). Дата запиту 22.11.2022 року.
Управлінням освіти надано 24.11.2022 року наступну відповідь:
"Обґрунтування розміру бюджетного призначення по закупівлі «код за ДК 021-2015 - 15510000-6 Молоко та вершки (Молоко (не менше 2,5 %), Молоко безлактозне (не менше 2,5%))», здійснено відповідно до цін наданих Кіровоградською регіонального торгово-промисловою палатою. Висновок В-854 (додається).
Потреба у закупівлі зумовлена необхідністю забезпечення безперебійного харчування дітей в навчальних та дошкільних закладах Управління освіти Кропивницької міської ради. Придбання (Молоко (не менше 2,5 %), Молоко безлактозне (не менше 2,5%))), дозволить забезпечити повноцінний розвиток дитячого організму завдяки виконанню норм харчування.
Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та його очікувана вартість знаходяться на сайті Управління освіти Кропивницької міської ради http://osvita-mrk.gov.ua/.
У зв'язку із введенням в Україні воєнного стану вся інформація в тому числі щодо публічних закупівель частково закрита."
Додатково в ході контрольного заходу посадовою особою органу державного фінансового контролю направлено запит від 06.12.2022 про надання пояснень та копій документів щодо законодавчих підстав внесення зміни до істотних умов договору (в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків):
"1.Надайте інформацію щодо стану виконання договору від 04.01.2022 № 2, зокрема, кількості поставленої продукції та суму оплати за поставлений товар, з наданням відповідних копій первинних документів, які підтверджують вказану інформацію (видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, платіжні доручення, тощо).
2.Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Таким чином, однією з підстав внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни товару за одиницю до 10 відсотків є саме підтвердження сторонами договору коливання ціни товару в бік збільшення.
В ході проведення моніторингу встановлено, що відповідно до інформації розміщеної в електронній системі закупівель Управління освіти Кропивницької міської ради, додатковими угодами від 30.05.2022 № 2, від 30.09.2022 №3 до договору від 04.01.2022 № 2, укладеного з ТОВ «Оптторг-К», сторонами внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків.
Враховуючи вищевикладене, просимо надати інформацію та обґрунтування щодо законодавчих підстав укладання додаткових угоди від 30.05.2022 № 2, від 30.09.2022 № 3, до вказаного договору, з наданням відповідного документального підтвердження.
Пояснення та копії документів (за наявності) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту".
У висновку вказано, що станом на 08.12.2022 (дата закінчення моніторингу) на запит посадової особи органу державного фінансового контролю вищевказані пояснення та документи Замовником не надано, у зв'язку з чим питання дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору дослідити не є можливим.
Судом встановлено, що за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-30-010712-c 09.12.2022 о 10:47:54 позивач надав відповідь:
"Щодо надання копій документів по виконанню Договору № 2 від 04.01.2022 року, а саме: накладні/акти приймання-передачі товару, платіжні доручення, банківські виписки, повідомляємо наступне. Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено висвітлення даних документів в електронній системі закупівель.
Управління освіти Кропивницької міської ради не заперечує проти надання зазначеної документації по даній закупівлі, але в зв'язку з великим об'ємом інформації (тільки платіжних доручень 3 233 шт.) та враховуючи енергетичну ситуацію в країні надсилаємо інформаційну довідку на вашу електронну адресу, rtyugh555@gmail.com.
Обґрунтуванням щодо законних підстав укладання додаткової угоди № 2 від 30.05.2022 року до договору № 2 від 04.01.2022 року, та коливанням цін на товар є висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 24.05.2022 року №В-203 (додається) та лист ТОВ «ОПТТОРГ-К» від 27.05.2022 року (додається).
Згідно висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 24.05.2022 року № В-203 завданням № 5 є цінова інформація про середню ринкову вартість на продукти харчування з чітко вказаними відсотками коливання станом на 04.01.2022 рік, 10.01.2022 рік, 21.02.2022 рік та 23.05.2022 рік . Ще раз наголошуємо, що в таблиці №1 висновку, чітко вказані відсотки коливання.
Обґрунтуванням щодо законних підстав укладання додаткової угоди № 3 від 30.09.2022 року до договору № 2 від 04.01.2022 року, та коливанням цін на товар є висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 26.09.2022 року № В-359 (додається) та лист ТОВ «ОПТТОРГ-К» від 26.09.2022 року (додається).
Згідно висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 26.09.2022 року В -359 завданням № 5 є цінова інформація про середню ринкову вартість на продукти харчування з чітко вказаними відсотками коливання на 26.09.2022 року, та станом на вказані дати, вказати процент коливання ціни за дані періоди. Ще раз наголошуємо, що в таблиці №1 висновку, чітко вказані відсотки коливання.
Відповідь на запитання надаємо в термін вказаний електронною системою закупівель (скріншот додається)."
У висновку вказано, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону встановлено порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання вимог постанови № 710, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОПТТОРГ-К», своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено. Питання дотримання Замовником законодавства у частині внесення змін до договору про закупівлю щодо дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору не є можливим.
У п.3 "Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" оскаржуваного висновку зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, та відсутності механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення норм частини 3 статті 17, пункту 9 частини 2 статті 21 пункту 2 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач повідомив про намір оскарження висновку до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п.п.9 п.4 Положення №43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Згідно ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до частин 6, 7 ст.8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Висновком було встановлено порушення позивачем вимог ч.3 ст.17, п.9 ч.2 ст.21, п.2 ч.2 та абзацу1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо умов надання банківської гарантії
Відповідно до пункту 9 ч.2 ст.21 ст.1 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Згідно п.32 ст.1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
В оскаржуваному висновку, відповідач вказав, що у оголошенні про проведення відкритих торгів не вказано інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій (а.с.112).
Судом досліджена тендерна документація позивача.
Так, в п.2 "забезпечення тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної документації" зазначено, що Учасник у складі тендерної пропозиції, надає забезпечення тендерної пропозиції. В даному розділі вказаний вид забезпечення тендерної пропозиції - оригінал електронної гарантії, що надається з покриттям. Гарантія повинна супроводжуватись документом, що підтверджує право підпису банківської гарантії від імені банку-гаранта. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 121 140,00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції не менше 90 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції.
Даний пункт 2 містить також вимоги до гарантії. Так, гарантія повинна містити такі реквізити:
- назву документа - "Гарантія" або «Банківська гарантія»;
- номер, дату та місце складання;
- повну або скорочену назву принципала, його місцезнаходження;
- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти;
- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;
- посилання на тендерну документацію та номер оголошення процедури закупівлі;
- назву бенефіціара, його місцезнаходження;
- назву банку бенефіціара;
- назва банку-гаранта;
- термін дії або строк дії гарантії.
Умови, за яких надається право вимагати платіж - гарантійний випадок - зазначається в тексті гарантії відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також вказані дані Бенефіціара - Управління освіти Кропивницької міської ради, а також вимога до учасника додатково надати підтверджуючі документи про те, що він доручив банку-гаранту списати кошти в національній або іноземних валютах з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії.
Тендерне забезпечення - це своєрідна гарантія для замовника, що постачальник виконає свої зобов'язання та не відмовиться від підписання чи виконання договору.
Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає дві можливості використання тендерного забезпечення:
- забезпечення тендерної пропозиції;
- забезпечення виконання договору про закупівлю.
Під час створення тендеру організатор на власний розсуд визначає, буде застосовуватись тендерне забезпечення при проведенні закупівлі чи ні. Постачальник, в свою чергу, подає тендерне забезпечення на підтвердження того, що він не відмовиться від виконання умов своєї тендерної пропозиції або умов договору.
Згідно п.10 ст.1 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
В Законі України «Про публічні закупівлі» передбачений тільки такий вид тендерного забезпечення, як гарантія. В залежності від того, яка установа видає гарантію, забезпечення тендерної пропозиції можна поділити на такі види:
1. Банківська гарантія.
2. Страхова гарантія.
3. Гарантія фінансової установи.
Банківська гарантія - це документ, у якому банк гарантує організатору перерахування певної суми, зазначеної в умовах закупівлі, у гарантійному випадку. Тобто у разі, коли постачальник не виконав обов'язки, пов'язані з поданням тендерної пропозиції.
Таким чином, умовами надання банківської гарантії є строк подання, зазначення у складі яких документів вони має бути подана, перелік та вимоги до супроводжуючих таку гарантію документів, розмір гарантії, вимоги до її змісту, тощо.
Суд звертає увагу сторін на те, такі відомості Управління освіти в тендерній документації зазначило.
Відповідач в оскаржуваному висновку не вказав, яких саме умов надання банківської гарантії на його думку, не вистачає у складі таких відомостей.
Відповідач посилався також на те, що умови надання банківської гарантії повинні міститись не лише в тендерній документації, але й у самому оголошенні.
Суд зазначає, що і оголошення, і тендерна документація були розміщені позивачем одночасно та були доступними для ознайомлення учасників. Документальних доказів наявності в зв'язку з вказаними обставинами скарг учасників, суду не надано.
З огляду на те, що тендерна документація містить деталізовані умови надання банківської гарантії та була доступною для учасників торгів одночасно з самим оголошенням, зважаючи на вказання в самому оголошенні виду та розміру надання забезпечення пропозицій учасників, суд вважає, що позивач не допустив суттєвого порушення, яке би вплинуло на подальші його взаємовідносини з учасниками.
Окрім цього, суд звертає увагу на те, що головним завданням органу державного фінансового контролю, в тому числі, і в ході моніторингу, є здійснення контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів тощо, а не перевірка на предмет формальної відповідності змісту документів Замовника вимогам Закону, яка головним завданням органу державного фінансового контролю не охоплюється.
Щодо посилання в проекті договору на статтю 36 Закону (в редакції до 19.04.2020), що втратила чинність
Згідно абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідачем вказано, що замовником в пункті 4.7 розділу 4 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову щодо можливості зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, а також вносити зміни до цього Договору на підставі статті 36 Закону (в редакції до 19.04.2020), що втратила чинність.
В ході дослідження встановлено, що пункт 4.7 розділу 4 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) дійсно містив умову щодо можливості зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, а також вносити зміни до цього Договору на підставі статті 36 Закону.
Судом встановлено, що стаття 36 Закону в редакції до 19.04.2020 року передбачала можливість зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків. Після 19.04.2020 таку можливість передбачено ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
На момент проведення моніторингу, додатковою угодою №1 до договору про закупівлю від 04.01.2022 року №2 п.4.7. викладено в новій редакції: "покупець має право зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, а також вносити зміни до цього Договору у зв'язку із застосуванням ст.41 Закону".
Суд вважає, що умова про право Управління освіти зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків узгоджується з головною метою органу державного фінансового контролю - збереженням державних фінансових ресурсів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів тощо, а тому мають бути визначені угодами про закупівлю. При цьому, помилкове посилання позивача на статтю Закону, яка визначала таку можливість, але вже втратила чинність, за регулювання в той же час цих правовідносин іншою нормою Закону, не може бути розцінене як порушення позивачем абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону.
Щодо невказання в тендерній документації способу документального підтвердження відсутності підстави, передбаченої ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»
Відповідно до п.5, 6, 12, 13 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, зокрема, якщо:
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
У відповдіності до ч.2 ст.17 Закону замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
У відповідності до ч.3 ст.17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
П.2 ч.2 ст.22 Закону у тендерній документації, зокрема, зазначається один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Відповідач у своєму відзиві посилається на те, що Замовник у тендерній документації та Додатку 2 до тендерної документації не визначив для переможця процедури закупівлі способу документального підтвердження відсутності підстави, передбаченої ч.2 ст.17 Закону (учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору).
Суд вважає, що відповідач, роблячи такий висновок, не врахував того, Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, відкритою та доступною, тобто достеменно відомою Замовнику.
З огляду на те, що конструкція ч.2 ст.17 Закону передбачає факт невиконання учасником договірних зобов'язань саме перед цим Замовником, і такий факт, якщо він відбувся, достеменно відомий позивачу, як стороні такого раніше укладеного договору, необхідність в такому випадку підтверджувати даний факт переможцем перед замовником нівелюється змістом ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідач таких обставин не врахував, та припустився формалізму в аналізі тендерної документації на предмет не дотримання ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» та, як наслідок, дійшов безпідставного висновку про допущене порушення в цій частині.
З огляду на викладене, зважаючи на те, що завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, тощо, беручи до уваги відсутність будь-яких спірних ситуацій, наслідком яких би були порушення з боку позивача прав учасників закупівлі, суд вважає що надмірний формалізм, який в даному випадку застосовано у досліджуваних правовідносинах, не узгоджується з завданням органу державного фінансового контролю.
При цьому суд аналізує втручання відповідача у правовідносини замовника та учасників закупівлі на предмет обґрунтованості з огляду на співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних товарів та послуг і публічними інтересами.
Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на такі обставини суд вважає, що оскаржуваний висновок про порушення вимог ч.3 ст.17, п.9 ч.2 ст.21, п.2 ч.2 та абзацу1 ч.3 ст.22 Закону є безпідставним та необґрунтованим.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до вимог ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню, а понесені позивачем судові витрати підлягають стягненню з Північного офісу Держаудитслужби.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд,
1. Адміністративний позов задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-30-010712-c від 08 грудня 2022 року, яка проведена Управлінням освіти Кропивницької міської ради.
Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40479560) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Управління освіти Кропивницької міської ради (ЄДРПОУ 05403286) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено протягом тридцяти днів до Третього апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.
Копію рішення суду надіслати учасникам справи.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду С.В. Дегтярьова