Справа № 1-156/10
30 серпня 2010 року Печерський районний суд м. Києва в складі:
головуючого судді Смик С.І.
при секретарі Перва О.А., Падасенко Н.В.
з участю прокурора Менчиця С.Є., Панчишина Д.А.
та адвоката ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 364 КК України, -
В провадженні Печерського районного суду м. Києва знаходиться кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України.
Під час судового розгляду справи на стадії доповнень адвокатом ОСОБА_1 заявлено клопотання про направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування з мотивів неправильності досудового слідства, яке не може бути усунене в судовому засіданні.
Заслухавши думку прокурора, який заперечував проти направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, підсудного ОСОБА_2, який підтримав клопотання адвоката та просив його задовольнити, суд приходить до висновку про необхідність направлення кримінальної справи на додаткове розслідування у зв'язку з істотною неповнотою та неправильністю досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.
ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він працюючи у 2009 році на посаді заступника начальника Лінійного управління - начальника слідчого відділу Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві, будучи представником влади, службовою особою, працівником правоохоронного органу, з використанням наданої йому влади, маючи умисел на незаконне особисте збагачення, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 в сумі 300 доларів США, що по курсу Національного банку України до іноземних валют станом на 07.02.09 становило 2121 гривень та ОСОБА_4 в сумі 25 тис. гривень.
09.02.08 наказом начальника ГУМВС України в м. Києві № 128 о/с , підполковника міліції ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника Лінійного управління - начальника слідчого відділу Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві.
Відповідно до функціональних обов'язків заступника начальника Лінійного управління - начальника слідчого відділу Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві, затверджених начальником Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві 02.01.09, начальник слідчого відділу відповідає за стан слідчої роботи Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві; організує роботу слідчого відділу, кожного слідчого; слідкує за дотриманням дисципліни; вносить подання начальнику СУ ГУМВС України в м. Києві про заохочення та покарання слідчих. Начальник слідчого відділу зобов'язаний: особисто вивчати кримінальні справи і оцінювати докази по прийняттю слідчим рішень пов'язаних з обмеженням прав і волі громадян; давати принципову оцінку різним проявам втручання у хід слідства; розглядати заяви і повідомлення про злочини, передавати їх для розгляду і прийняття рішення слідчим, контролювати строки, якість розслідування, перевірки і обґрунтованість прийняття рішень; вести облік затриманих; відповідати за стан дисципліни у відділі, організовувати роботу слідчого відділу.
30.01.09 о 21 год. 55 хв. на станції Київського метрополітену „Дніпро" співробітниками Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві у громадянина ОСОБА_5 виявлено та вилучено наркотичну речовину рослинного походження.
Цього ж дня ОСОБА_5 доставлено до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Ярославська, 20, де складено протокол про адміністративне затримання терміном на три доби відповідно до ст. 263 КпАП України.
02.02.09 слідчим відділом Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві щодо ОСОБА_5 порушено кримінальну справу № 15-3667, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Цього ж дня ОСОБА_5 затримано в порядку ст. 115 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
03.02.09 винесено подання про обрання щодо ОСОБА_5 запобіжного заходу - тримання під вартою.
04.02.09 до слідчого відділу Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві прибула мати ОСОБА_5 - ОСОБА_3, де пройшла до кабінету слідчого ОСОБА_6, в провадженні якого перебувала кримінальна справа порушена щодо ОСОБА_5 Під час розмови до кабінету ОСОБА_6 зайшов начальник слідчого відділу зазначеного управління ОСОБА_2, який повідомив ОСОБА_3, що вона приїхала запізно, і що на даний час її сина - ОСОБА_5 буде доставлено до Подільського районного суду м. Києва для обрання запобіжного заходу тримання під вартою. На прохання ОСОБА_3 допомогти її синові, ОСОБА_2 зазначив, що на даний час він нічим допомогти не може, але при цьому додав, щоб вона зайшла до нього після того, як відбудеться судове засідання, і що в разі, якби вона приїхала раніше, то можливо було б обійтись і без суду.
Цього ж дня, Подільським районним судом м. Києва щодо ОСОБА_5 обрано запобіжний захід - підписка про невиїзд.
06.02.09 ОСОБА_3 зателефонувала ОСОБА_2 та домовилась про зустріч о 9 год. 07.02.09.
07.02.09 ОСОБА_3, згідно попередньої домовленості, о 9 год. прибула до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Ярославська, 20, де пройшла до службового кабінету ОСОБА_2 В ході розмови ОСОБА_3 знову почала просити ОСОБА_2 допомогти її синові - ОСОБА_5 уникнути кримінальної відповідальності. На що, ОСОБА_2 відповів, що на даний час він вже не може допомогти у вказаному питанні, але маючи умисел на незаконне особисте збагачення, зловживаючи владою, будучи працівником правоохоронного органу, користуючись необізнаністю ОСОБА_3, вводячи останню в оману, зазначив, що він може зробити так, що її сина - ОСОБА_5 буде направлено на наркологічну експертизу - медичне освідування, позитивні висновки якого суттєво вплинуть на прийняття рішення по кримінальній справі, порушеній щодо ОСОБА_5 При цьому ОСОБА_2 додав, що для того, щоб висновки експертизи - медичного освідування були позитивними, необхідно сплатити 2 тис. грн., начебто як оплату за проведення освідування. Також ОСОБА_2 додав, що ОСОБА_5 повинен прибути до нього 11.02.09, мати при собі зазначені 2 тис. грн., і він того ж дня направить його для проходження освідування.
Вислухавши ОСОБА_2, ОСОБА_3 будучи введеною в оману, сказала, що на даний час має при собі 300 доларів США, що еквівалентно 2 тис. грн., і може передати їх ОСОБА_2 для того, щоб останній особисто сплатив за проведення освідування.
ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне особисте збагачення - заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3, зловживаючи владою, погодився. Після чого ОСОБА_3 дістала 300 доларів США та передала їх ОСОБА_2, вважаючи, що передає грошові кошти як оплату за проведення освідування. Заволодівши грошовими коштами, ОСОБА_2 запевнив ОСОБА_3 в тому, що висновки експертизи - медичного освідування будуть позитивні, що значно вплине на прийняття рішення по кримінальній справі, порушеній щодо її сина.
Крім цього, ОСОБА_2, продовжуючи злочинну діяльність, маючи умисел на незаконне особисте збагачення, зловживаючи владою, будучи працівником правоохоронного органу, повторно шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 в сумі 25 тис. грн.
Так, 30.01.09 на станції Київського метрополітену „Вокзальна" співробітниками Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві затримано громадянина ОСОБА_7 у якого, виявлено та вилучено наркотичну речовину рослинного походження. У зв'язку з цим, ОСОБА_7 було доставлено до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Ярославська, 20, де складено протокол про адміністративне затримання терміном на три доби відповідно до ст. 263 КпАП України.
Цього ж дня, приблизно о 17 год. мати ОСОБА_7- ОСОБА_4 приїхала до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Ярославська, 20. В ході розмови з командиром роти вказаного управління ОСОБА_8, останній повідомив ОСОБА_4 про затримання її сина - ОСОБА_7 та про те, що рішення по її сину буде прийнято після проведення експертизи по наркотичній сировині, про що вона зможе дізнатись зателефонувавши йому.
31.01.09 ОСОБА_4 зателефонувала ОСОБА_8, який повідомив, що матеріали перевірки по факту виявлення наркотичної сировини у її сина - ОСОБА_7 передані до слідчого відділу управління, оскільки згідно висновку експерта кількість виявленої наркотичної речовини достатня для порушення кримінальної справи, при цьому ОСОБА_8 продиктував ОСОБА_4 номер мобільного телефону начальника слідчого відділу управління ОСОБА_2
ОСОБА_4, одразу після розмови, зателефонувала ОСОБА_2 В ході розмови ОСОБА_2 сказав, щоб вона зателефонувала наступного дня, тобто 01.02.09.
01.02.09 слідчим відділом Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві щодо ОСОБА_7 порушено кримінальну справу № 15-3659, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
01.02.09 ОСОБА_4 зателефонувала ОСОБА_2, останній запропонував їй приїхати до Лінійного управління.
Цього ж дня, приблизно о 13 годині, ОСОБА_4 прибула до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Ярославська, 20. В ході розмови з ОСОБА_2, яка відбулась в його службовому кабінеті, останній будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4, достеменно знаючи, що відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України, особа яка добровільно звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, під час розмови з останньою, вводячи її в оману, зазначив, що може вирішити питання про не притягнення її сина - ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, в разі передачі йому грошових коштів в сумі 3 тис. доларів США. Пояснивши, що в разі її згоди, він особисто вирішить питання про направлення ОСОБА_7 на медичне освідувння за результатами якого, останньому буде визначено, що він потребує добровільного лікування від наркоманії, після чого одним з наркологічних диспансерів буде видано довідку про те, що ОСОБА_7 добровільно звернувся до лікувального закладу та пройшов лікування, на підставі якої останнього буде звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
ОСОБА_4, розуміючи, що в разі не погодження на висунуті ОСОБА_2 вимоги, її сина - ОСОБА_7 буде притягнуто до кримінальної відповідальності та засуджено, погодилась на передачу ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 3 тис. доларів США.
Цього ж дня ОСОБА_7 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та обрано запобіжний захід - підписка про невиїзд.
03.02.09 під час зустрічі, що відбулась біля станції Київського метрополітену „Палац Україна", ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4, з використанням наданої йому влади, продовжуючи вводити останню в оману, не маючи наміру вчинювати будь-які дії, повторно висунув вимогу про передачу особисто йому грошових коштів в сумі З тис. доларів США за звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7, які остання повинна передати йому на протязі трьох діб. Також ОСОБА_2 зазначив, що наступного дня, тобто 04.02.09 ОСОБА_7 повинен прибути до нього на роботу, і він направить останнього для проходження медичного освідування. В ході розмови ОСОБА_4 домовилась з ОСОБА_2 щодо передачі грошових коштів в гривнях, в сумі еквівалентній 3 тис. доларів США.
04.02.09 ОСОБА_7 прибув до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві до слідчого Зубкової Н.Л. в провадженні якої перебувала кримінальна справа порушена щодо нього, якій передав довідки від нарколога та психіатра, а також характеристику, після чого був направлений для проходження медичного освідування.
Цього ж дня ОСОБА_7 пройшов медичне освідування в СМК КМНКЛ „Соціотерапія". Відповідно до акту № 19 від 04.02.09 СМК КМНКЛ „Соціотерапія" ОСОБА_7 потребує добровільного лікування.
09.02.09, приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_4 згідно попередньої домовленості зустрілась з ОСОБА_2 та в службовому автомобілі останнього, марки ВАЗ, державний номер НОМЕР_1, який знаходився на автобусній зупинці біля входу до станції Київського метрополітену „Палац Україна", що розташований по вул. В. Васильківській біля будівлі № 103, передала ОСОБА_2 пакунок з грошовими коштами в сумі 25 тис. гривень, що згідно комерційного курсу валют еквівалентно З тис. доларів США, ОСОБА_2 взявши пакунок з грошовими коштами, поклав його біля коробки передач автомобілю, після чого запропонував ОСОБА_4 підвезти її до станції Київського метрополітену „Хрещатик".
Цього ж дня, приблизно 17 год. 50 хв. біля входу до станції Київського метрополітену „Хрещатик", що розташований по вул. Хрещатик, 19-А в м. Києві, ОСОБА_2 було затримано співробітниками ГУБКОЗ СБ України. В ході огляду місця події, в салоні службового автомобіля марки ВАЗ, державний номер НОМЕР_1, біля коробки передач було виявлено та вилучено пакунок з грошовими коштами в сумі 25 тис. грн., одержаними останнім від ОСОБА_4
Згідно ст. 281 КПК України кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були встановлені та допитані певні особи, не витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування відповідних обставин, тощо).
Неправильним досудове слідство визнається у разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуального провадження неправильно застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Виходячи з вимог кримінально-процесуального закону істотними порушеннями кримінально-процесуального закону є таке порушення, яке перешкодило слідчому об'єктивно, повно та всебічно розслідувати справу, забезпечити право обвинуваченого на захист, зібрати докази на підставі та в порядку, передбаченому КПК України, винести законне та обґрунтоване рішення.
Однак слідчим у справі допущено неповноту та неправильність досудового слідства, що істотно вплинуло на предмет доказування у даній справі. Фактично органом досудового слідства взагалі не встановлені фактичні обставини справи, за якими пред'явлено зазначене вище обвинувачення, а висновки слідчого базуються лише на припущеннях.
Зазначене обвинувачення ОСОБА_2 у шахрайстві сформульоване неконкретне і не відповідає змісту статті 190 Кримінального кодексу України у зв'язку з наступним.
Об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов'язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності. Добровільність при шахрайстві має уявний характер, оскільки вона обумовлена обманом.
При шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.
Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Таким чином, обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридично значимої інформації) характер. У другому випадку для наявності шахрайства необхідно встановити, що бездіяльність винного призвела до помилки потерпілого щодо обов'язковості або вигідності передачі майна (права на майно) шахраєві, була причиною добровільної передачі потерпілим майнових благ.
Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характеристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предметі), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб тощо. За своєю формою обман може бути усним, письмовим, виражатися у певних діях (підміна предмета, його фальсифікація тощо), у т. ч. конклюдентних.
Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов'язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов'язання - не виконувати.
Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов'язковість передачі йому майна чи права на нього. Отже, обов'язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об'єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
При шахрайстві має місце вилучення майна із фонду власника або іншого володільця, в результаті чого зменшується наявна маса такого майна.
Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.
Разом з тим, ані ОСОБА_4, ані ОСОБА_3 обманутими себе не вважають, жодних претензій до ОСОБА_2 не мають, його покарання не бажають. ОСОБА_4 подала суду відповідну письмову заяву і просила суд закрити справу відносно ОСОБА_2 (том 4 а.с. 177, том 5 а.с. 50).
Так, ОСОБА_3, будучи допитана у судовому засіданні, пояснила, що у зв'язку з порушенням кримінальної справи відносно її сина ОСОБА_5, вона була на прийомі у ОСОБА_2, котрий запропонував їй прийти до нього з сином 10.02.2010р. и мати при себе 2000 грн. для оплати медичного обстеження ОСОБА_5 по питанню необхідності лікування від наркологічної залежності. Для себе ОСОБА_2 ніяких грошей не просив. Вона за своєю ініціативою поклала гроші в сумі 300 доларів США, завернуті в папір на стіл ОСОБА_2 для забезпечення оплати зазначеного обстеження сина. Рахує, що ОСОБА_2 повинен був ці гроші знайти на столі. Впевнена, що ОСОБА_2 виконав би свою обіцянку по сприянню обстеження її сіна, якщо б не його затримка. (том.5 а.с. 50).
Формулюючи обвинувачення ОСОБА_2 слідчий конкретно не зазначив, у чому складався обман з боку ОСОБА_2 по цьому епізоду. Посилання слідчого на те, що ОСОБА_2, мав умисел на незаконне особисте збагачення - заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3, слідчим не обґрунтовано. Згідно обвинувачення відсутня вказівка на те, що ОСОБА_2 не мав наміру або не міг виконати свою обіцянку по сприянню наркологічного обстеження ОСОБА_5 Факт затримання ОСОБА_2 9 лютого 2009р. співробітниками СБУ слідчим до уваги не взятий. Слідчим також не враховано можливість ОСОБА_2 виконати обіцянку щодо сприяння в проходженні відповідного обстеження.
Окрім того ОСОБА_3 в правоохоронні органи з будь-якими заявами на дії ОСОБА_2 за своєю ініціативою не зверталася і не мала до ОСОБА_2 будь-яких претензій. Як було встановлено в судовому засіданні , остання лише підписала заяву від 18.02.2009р., яка була підготовлена співробітниками СБУ та в якій відсутні будь-які посилання на те, що вона передала ОСОБА_2 300 доларів США, а ОСОБА_2 їх прийняв.
Щодо епізоду з ОСОБА_4, то остання заявила в судовому засіданні, що не рахує себе обманутою ОСОБА_2 Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_4 ніяких своїх грошей передавати ОСОБА_2 не бажала, гроші, вилучені із службового автомобіля ОСОБА_2 останній не належали, тому що вони належали СБУ (том 4 а.с. 170) і їх доставку в автомобіль ОСОБА_2 також організували співробітники СБУ. Тому будь-яка шкода для ОСОБА_4 від дій ОСОБА_2 з самого початку була по цієї причині не можлива і фактично така шкода діями ОСОБА_2 їй не була причинена.
Щодо обвинувачення ОСОБА_2 по ч.3 ст. 364 КК України то необхідно мати на увазі наступне.
Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364.
Таким чином, з об'єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою або 2) зловживання службовим становищем, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред'явлення вимог, а також прийняття рішень, обов'язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб.
Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних з її посадою. У цілому зловживання службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.
Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв'язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов'язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сама посада (її загальновизнана вага, важливість, впливовість). Так, службова особа може використати свою посадову впливовість для дачі відповідних розпоряджень, вказівок підпорядкованим організаціям, їх службовим особам і вжиття заходів для їх виконання.
Відповідно до постанови про притягнення як обвинуваченого від 01.04.2009р. (том. 3, а.с. 28) і обвинувального висновку (том. 3 а.с. 170) обвинувачення ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 364 сформульоване не конкретно. У зв'язку з цим обвинуваченням вказане наступне:
«ОСОБА_2, працюючи на посаді заступника начальника Лінейного управління - начальника слідчого відділу Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві, будучи службовою особою, представником влади,працівником правоохоронного органу, умисно з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби вчинив зловживання службовим становищем, що заподіяло істотну шкоду».
При цьому жодних конкретних даних про суть, зміст, місто, час, спосіб та інші обставини скоєння конкретних протиправних діянь ОСОБА_2, у яких могли б міститися ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, у зазначених документах слідчого не наведено. Не зазначено в них також яким чином пов'язане його службове становище з діями, які йому інкримінуються і чому він не міг вчинити ці дії без використання своєї посади. Не зазначено саме кому він заподіяв шкоду, із чого ця шкода складається та вид завданої шкоди з урахуванням того, що по даній справі ніхто себе потерпілим не рахує і ніхто до ОСОБА_2 жодних претензій не має. Так потерпіли ОСОБА_4 і ОСОБА_3 заявили, що жодних претензій до ОСОБА_2 не мають і не бажають, щоб він був засуджений по цієї справі.
Тобто об'єктивна сторона зазначеного злочину у цих документах не сформульована взагалі.
У зв'язку з цим необхідно мати на увазі наступне.
Згідно з вимогами ст. 22 КПК слідчий зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. Виконання цих вимог закону в значній мірі залежить від об'єктивності, неупередженості слідчого.
Але постанова слідчого про притягнення як обвинуваченого і обвинувальний висновок відносно ОСОБА_2 повністю не відповідають вимогам ст. 19 Конституції та КПК України.
Цей висновок підтверджується наступним:
1) Згідно ст. 131 КПК України слідчий виносить мотивовану постанову про притягнення особи як обвинуваченого, тільки при наявності доказів, які вказують на вчинення злочину саме цією особою.
2) Відповідно до ст. 132 КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: місце і час її складання; назву справи; прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого, день, місяць та рік його народження; злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин. Якщо обвинувачений притягається до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей.
Згідно п. 10 постанови Верховного Суду України від 24.10.2003р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», у якому, зокрема, записано: «Згідно з чинним кримінально-процесуальним законодавством (статті 43, 431, 132, 142, 223, 263 і 334 КПК) підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому мають бути роз'яснені їхні права. Зокрема, підозрюваний має право знати, в чому він підозрюється, обвинувачений - у чому він обвинувачується, підсудний - за якою статтею Кримінального кодексу України (далі - КК) йому пред'явлено обвинувачення, а засуджений - у вчиненні якого злочину його визнано винним.
Суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині зазначаються: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому; стаття (частина, пункт статті) кримінального закону, якою передбачений цей злочин.
Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування».
Тобто закон та постанови Верховного Суду України вимагають формулювати обвинувачення конкретно, а не взагалі.
3). В описовій частині постанови про притягнення особи як обвинуваченої повинне бути конкретно сформульоване саме обвинувачення. Встановлення часу та місця вчинення злочину по суті означає встановлення події злочину. Крім того, в описовій частині постанови повинні бути наведені ознаки об'єктивної сторони складу злочину, що визначені в текстах відповідних статей Особливої частини КК України. Обов'язковим є зазначення в тексті постанови мотиву та способу вчинення злочину.
Пред'явлене обвинувачення особі в усякому разі повинно бути конкретним. У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, а саме якщо не вказано час, місце, спосіб, мотив, а також інші ознаки злочину, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.
4). У випадку коли обвинуваченому інкримінується вчинення декількох злочинів, у постанові повинні бути вказані усі ознаки кожного складу злочину, а також їх юридична кваліфікація окремо. Кожен склад злочину становить самостійне обвинувачення і в постанові вони повинні бути чітко розмежовані.
5) Відповідно до ст. 5 КПК України ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом.
Але слідчий всі ці вимоги закону проігнорував та порушив.
Крім того, за результатами розгляду цієї справі виникла необхідність в уточненні певних фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, у зв'язку з наступними обставинами.
ОСОБА_2 свою вину в інкримінованих діяннях категорично не визнав і вважає, що докази, які начебто вказують на вчинення ним злочинів, є штучно створеними, такими, що здобуті всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, або ж такими, що за своїм характером є припущеннями.
ОСОБА_2 стверджує, що приблизно на початку лютого 2009 року до нього у зв'язку з затриманням співробітниками міліції Лінійного управління на метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_7 звернулась матір затриманого. - ОСОБА_4 Вона звернулась до нього з проханням допомогти і роз'яснити їй ситуацію, яка склалась з її сином і що можливо зробити в цієї ситуації. Він повідомив їй, що її син був затриманий у зв'язку з виявленням у нього наркотичної речовини, а саме приблизно 5 гр. канабісу. У зв'язку з цим щодо нього порушено кримінальну справу. Він пояснив їй про можливі наслідки вживання наркотичних засобів протягом тривалого часу, а саме, що можливе усихання головного та спинного мозку, що негативно впливає на нервову систему. ОСОБА_4 спитала, чи дійсно її сину необхідне медичне обстеження та лікування. ОСОБА_2 пояснив їй, що для цього необхідні медичні документи від лікаря-нарколога та психіатра. ОСОБА_4 спитала, де можливо пройти медичне обстеження. Він відповів, що вказані медичні заклади маються в м. Києві, і в разі бажання її син може звернутись до вказаних медичних закладів з метою лікування. При цьому він повідомив, що лікування не безкоштовне, вартість лікування складає приблизно 2000 гривень. А також пояснив, що можливо після проходження лікування її син буде звільнений від кримінальної відповідальності, що передбачено ч.4 ст. 309 КК України.
Станом на 01.02.2009 відносно ОСОБА_7 вже була порушена кримінальна справа і йому було пред'явлено обвинувачення за ч. 1 ст.309 КК України.
ОСОБА_2 також пояснив, що 09.02.2009 року ОСОБА_4 зателефонувала йому і повідомила, що бажає передати йому документи для залучення до кримінальної справи та запропонувала як можна швидше зустрітись у зв'язку з тим, що її син захворів, і вона поспішає до дому. З урахуванням цього він погодився на цю негайну зустріч і запропонував ОСОБА_4 під'їхати до прокуратури м. Києва у зв'язку з тим, що по справах йому необхідно було бути в прокуратурі м. Києва. ОСОБА_4 погодилась і вони домовились зустрітись біля станції метро «Палац України» в м. Києві. По прибуттю на місце зустрічі ОСОБА_4 зателефонувала йому і повідомила, що привезла документи і буде чекати біля входу до станції метро «Палац України» в м. Києві. Через деякий час він прибув на місце зустрічі.
Під час цієї зустрічі, оскільки накрапав дощ , ОСОБА_4 сіла в його службовий автомобіль і знову почала розпитувати його про лікування її сина. Він знову пояснив їй, що лікування її сина є обов'язковим, а також, що її син має прибути до нього на роботу, після чого він буде направлений до лікувального закладу. Після розмови, оскільки ОСОБА_4 поспішала, він підвіз її до станції метро «Хрещатик». Будь-яких грошей вона йому не передавала. Він також не бачив, щоб ОСОБА_4 залишала в салоні його автомобіля згорток або пакет.
Приблизно о 18 годині, коли він зупинився на вул. Хрещатик, ОСОБА_4 сказала, що вона не може відкрити двері, щоб вийти із автомобіля. Він вийшов із автомобіля, обійшов його і відкрив двері з боку ОСОБА_4, яка залишалася до цього одна сидіти усередині автомобіля на пасажирському сидінні біля місця водія. Що вона там робила одна, він не бачив. Після цього він подав їй руку, допоміг вийти із автомобіля, вони попрощались і вона пішла. Потім , коли він направлявся до місця водія, невідомі особи збили його з ніг, надягли наручники, завівши його руки назад та поклали на кузов його автомобіля. Потім він чув як відкривалися та закривалися двері його автомобіля.
Через 1-2 хвилини він побачив, як під'їхав автомобіль, з якого вийшло кілька осіб, серед них був керівник підрозділу СБУ ОСОБА_10 та 2 молодих хлопців, які були призначені понятими, як пізніше виявилося це були ОСОБА_13 та ОСОБА_14 Ці поняті підійшли до нього. Потім почалась відеозйомка.
Він був позбавлений можливості рухатися. ОСОБА_10 йому казав, що його затримано. Поняті обшукали салон його автомобіля. Витягнули із салону пакунок. Він заявив, що не знає, що це за пакунок. Потім співробітники СБУ почали освітлювати його спеціальною лампою. Експерт розгорнув цей пакунок. В ньому знаходилися гроші, які відсвічували спеціальною речовиною. Після цього гроші віддали для перерахунку понятим. Він попросив експерта освітити спеціальною лампою його руки. Коли експерт погодився і освітив його руки, то на його руках спеціальної речовини, яка б відсвічувала, выявлено не було. Після цього експерт відкрив упаковку салфеток для макіяжу, яка при освітленні спеціальною лампою дала світіння. Потім цими же салфетками експерт, не звертаючи на його заперечення, зробив змиви з його руках. Після цього він не бачив, як упаковували ці салфетки. Потім йому запропонували розписатися на пакетах, зняли наручники і він розписався. Підписів понятих на пакеті він не бачив.
Процедура затримання та обшуку тривала дуже довго, майже 3 години, але слідчого ніхто не викликав. Всі дії по затриманню, обшуку та вилученню грошей, їх огляду, огляду місця події без участі слідчого здійснювали співробітники СБУ разом з понятими, які разом спланували цю провокацію відносно його.
Після цього його повезли до СБУ в наручниках, які були максимально, до сильної болі затягнуті на його руках. Він від больового та нервового шоку почував себе дуже погано, у нього підвищився артеріальний тиск. Він вимагав роз'яснити йому, за що він затриманий та забезпечити йому захисника, як затриманому та підозрюваному, але це співробітниками було зігноровано. У нього зняли наручники та заставили підписати документ. Він погано себе почував і підписав його, думаючи, що підписував протокол затримання. Потім узнав, що це був протокол огляду місця події, складений старшим оперуповноваженим в ОВС управління ГУБКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_10, хоча він не мав на те права, тому що на це відповідно до ст.ст. 190-191 КПК України має право тільки слідчий. Але слідчого співробітники СБУ на місто його затримання, обшуку автомобіля, вилучення грошей та складання протоколу огляду місця події навмисно не визивали, хоча жодних перешкод для цього не було.
Він вважає, що ОСОБА_4 залишила в салоні його автомобіля пакунок з грошами саме в той момент, коли він вийшов із автомобіля та обходив його, щоб допомогти вийти їй із автомобіля у зв'язку з тим, що вона сказала, що не може відкрити двері, хоча фактично жодних проблем з відкриванням дверей в автомобілі не було.
З урахуванням того, що згідно з матеріалами справи, цей пакунок був оброблений спеціальною фарбою, а вона брала його в руки, а він, коли допомагав їй вийти із автомобіля (під ногами, до речі, була ожеледь), подав їй свою руку, то на його руки могла потрапити зазначена фарба з її рук.
Щодо обвинувачення в отриманні грошей від ОСОБА_3, то ОСОБА_2 заявив, що він не пам'ятає її візит до свого кабінету, тому що через нього щоденно проходить багато різних відвідувачів по самим різним питанням. Всіх запам'ятати просто не можливо. Ніяких грошей від неї або інших осіб він на своєму столі не знаходив. Вважає, що співробітники СБУ, розуміючи, що провокація з участю ОСОБА_4 може не завершитися обвинувальним вироком відносно його, вирішили підкріпити обвинувачення ще одним епізодом, а саме історією про нібито отримання ним грошей шляхом обману також і від ОСОБА_3 (том 5 а.с. 66-70).
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_2 у інкримінованих діяннях, заперечення факту отримання ним коштів в сумі 25000 грн. від ОСОБА_4, всупереч вимогам ст. 22 КПК України слідчим не забезпечено повне, всебічне та об'єктивне встановлення всіх обставин справи, насамперед, обставин, які передували затриманню підсудного співробітниками СБУ.
Під час досудового слідства не вжито жодних дій по встановленню осіб з числа співробітників СБУ, які безпосередньо затримували ОСОБА_2, не допитано їх. Разом з тим, допит слідчим співробітників СБУ ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11 (том 5 а.с. 130-141), і судом понятих - ОСОБА_13, ОСОБА_14, курсантів Інституту спеціального зв'язку та захисту інформації (том 5 а.с. 34-46) свідкує про те, що вони не були очевидцями безпосереднього затримання підсудного та подій, які цьому передували.
Будучи допитаними слідчим Довбиш Н.В. в якості свідків у порядку виконання судового доручення від 01.07.2010р., ОСОБА_10 і ОСОБА_11 надали однакові покази, а саме:
«09.02.2009 року у вечірній час, за вказівкою керівництва я перебував неподалік станції метро «Палац України» за місцем зустрічі заявника та співробітника органів внутрішніх справ. Через деякий час біля входу в метро зупинився автомобіль ВАЗ, я побачив, що заявниця сіла у вказаний автомобіль та поїхала в сторону вул. Хрещатик. Про свої спостереження я доповів керівництву.
В той же день приблизно через 30 хвилин після від'їзду автомобіля та заявниці мені зателефонувало керівництво та віддали розпорядження під'їхати на вул. Хрещатик, де на проїзній частині поблизу станції метро «Хрещатик», під час отримання ОСОБА_2 незаконної грошової винагороди від громадянки ОСОБА_4, співробітниками СБ України проводились невідкладні дії, спрямовані на документування противоправної діяльності співробітника міліції» (том 5 а.с. 130-137).
Таким чином, навіть після закінчення терміну для виконання слідчим судового доручення, не було встановлено, хто конкретно і безпосередньо організував, очолив, контролював, здійснював затримання ОСОБА_2 на вул. Хрещатик. Не встановлено також, хто саме були свідками цього затримання на момент застосування наручників до ОСОБА_2
Необхідно також констатувати, що затримання ОСОБА_2, вилучення грошей, речових доказів, їх огляд, огляд місця події та інші слідчі дії відносно ОСОБА_2 9 лютого 2009 року здійснено не тільки без участі слідчого, а і без участі понятих.
ОСОБА_13 та ОСОБА_14 мали бути незацікавленими особами і могли бути присутніми, в якості понятих тільки при проведенні слідчим вищезазначених дій та мали би у такому випадку право підписати відповідний протокол, складений слідчим. Заміст цього вони разом з співробітниками СБУ приїхали на місто затримання ОСОБА_2, де співробітники СБУ фактично, як це встановлено судом, змусили їх безпосередньо здійснювати такі слідчі дії, як обшук автомобіля, виїмку грошових коштів та речових доказів, їх огляд, безпосередньо приймати участь в проведенні криміналістичного обстеження грошей та речових доказів, на що жодного права не мали ані співробітники СБУ, ані ОСОБА_13 , ані ОСОБА_14
За таких обставин необхідним було вжити інші заходи з метою отримання доказів, за допомогою яких можливо було б встановити дійсні обставини справи.
Як вбачається з матеріалів справи місце затримання підсудного є людним, він затримувався в денний час, однак слідчий не надавав доручення по встановленню ймовірних незацікавлених очевидців зазначених подій.
Таким чином, під час досудового слідства належним чином не встановлені обставини, які передували безпосередньому затриманню ОСОБА_2, та які стосуються самого затримання.
Ці обставини відносяться до предмету доказування у кримінальної справі відповідно до вимог ст. 64 КПК України, встановлення їх є обов'язком слідчого.
Окрім цього, слідчим допущено істотну неправильність досудового слідства, яка полягає в наступному.
Гарантією додержання органом досудового слідства вимог ст. ст. 22, 64 КПК України є використання всіх джерел доказування та збирання і закріплення кожного доказу в суворій відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. Порушення вимог закону при одержанні доказів виключає використання останніх, оскільки згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Згідно ст. 65 КПК України доказами у кримінальної справі можуть бути лише такі докази, які зібрані у визначеному законом порядку, тобто допустимі докази, які і повинні братись до уваги слідчим.
Згідно обвинувальному висновку орган досудового слідства посилається на протокол огляду місця події від 09.02.2009 року, згідно якому із салону службового автомобіля, що знаходився у користуванні ОСОБА_2 вилучено газетний згорток з коштами, належними ОСОБА_4, як на доказ вини підсудного у інкримінованому діянні (том 1, а.с. 76-81). Однак протокол не містить чітких недвозначних даних про місцезнаходження ОСОБА_2 в момент його затримання (вказано, що оглядається автомобіль, за кермом якого «знаходився», а не знаходиться ОСОБА_2), не вказано, в якому саме вигляді перед початком огляду перебували всі двері автомобіля (відкриті чи закриті); ким саме було виявлений газетний згорток з грошима та хто саме безпосередньо вилучив його з салону, розгорнув згорток та купюри, що дали відсвічення, хто саме перерахував кошти та зазначав серію та номери купюр.
Також протокол не містить посилань на джерело походження тампонів, стан їх можливої упаковки, якими скористався спеціаліст ОСОБА_11, здійснюючи мазки з салону автомобіля та одразу після цього - роблячи змиви з рук підсудного.
Зазначені обставини мають важливе значення для перевірки показань ОСОБА_2 стосовно навмисних дій спеціаліста - співробітника СБУ, руки якого, як вказує підсудний, після контакту з газетним пакунком мали сліди спеціальної хімічної речовини, та в подальшому могли контактувати з необмеженим колом предметів.
Згідно ст. 3 КПК України провадження у кримінальних справах здійснюється виключно за правилами цього кодексу.
У відповідності до положень статей 190, 191 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках до порушення кримінальної справи може проводити лише слідчий. Складання іншими особами такого протоколу законом не передбачено.
Протокол огляду місця події від 09.02.2009 року складений старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_10, якій до того ж не був на місці огляду на момент затримання ОСОБА_2
Під час досудового слідства слідчим не надано оцінку зазначеного протоколу з точки зору його допустимості, повноти та об'єктивності як джерела доказів.
У зв'язку з цим необхідно також прийняти до уваги наступне.
Відповідно до обвинувального висновку ОСОБА_4 передала ОСОБА_2 пакунок з грошовими коштами в сумі 25 тис. гривень біля входу до станції Київського метрополітену «Палац Україна». Тобто місце злочину, якщо він дійсно був скоєний, знаходиться саме тут. Але протокол огляду цього місця події слідчим не був складений. Не було також установлено до якого саме району міста Києва відноситься місце злочину. Між тим по вулиці Велика Васильківська міста Києва, де розташовується станція метро «Палац України», проходить кордон Печерського району міста Києва. Від правильного установлення місця події залежить правильне установлення територіальної підсудності справи відповідно до вимог ст. 37 КПК України.
Обов'язок по встановленню обставин справи, оцінки доказів саме під час відповідної стадії кримінального судочинства слідчий не вправі був перекладати на суд, адже належне провадження досудового слідства в даній категорії справ згідно положень ст. 111 КПК України є обов'язковим.
Також слідчий в обвинувальному висновку посилається на заяву ОСОБА_4 як доказ вини підсудного в заволодінні шляхом шахрайства коштами потерпілої. Орган дізнання та слідчий вказують, що ОСОБА_4 звернулась до ГУБКОЗ СБУ саме 05.02.2009 року.
Але заява має друкований вигляд та підписана заявником, місить дату її складання - 04.02.2009 року, ОСОБА_4 на цей час, тобто до моменту звернення до СБУ, чітко зазначає посаду посадової особи відповідного спецпідрозділу СБУ, її звання, прізвище та ініціали ознайомлюється з вимогами щодо завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину (т. 1 а.с. 13-14).
Пояснення ОСОБА_4, ОСОБА_7, надані в ГУБКОЗ СБУ начебто 05.02.2009 року, містять дати з ознаками підчистки і виправлень (т.1 а.с. 17, 21, 23).
Разом з тим у матеріалах кримінальної справи міститься супровідний лист СБУ від 09.02.2009р. № 14/1/2-447 до прокурора м. Києва (т. 1 а.с. 11-12), в якому зазначені документи щодо ОСОБА_2, які передаються прокурору. У цьому листі зазначені, зокрема, заява громадянки ОСОБА_4 від 05.02.09р., пояснення громадянина ОСОБА_7 від 05.02.2009р., пояснення громадянки ОСОБА_4 від 05.02.09р. Фактично у матеріалах кримінальної справи міститься заява громадянки ОСОБА_4 від 04.02.2009р.(т. 1 а.с. 13-14), а заяви від 05.02.2009р. в матеріалах справи немає.
Крім того, на момент ознайомлення з матеріалами кримінальної справи у порядку, передбаченому ст. 218 КПК України, у матеріалах справи перебував супровідний лист СБУ від 09.02.2009р. № 14/1/2-447 до прокурора м. Києва, в якому зазначені пояснення громадянина ОСОБА_7 від 04.02.09р. і пояснення громадянки ОСОБА_4 від 04.02.09р. (копія цього листа суду надана - том 5 а.с. 89-91). При цьому на обох листах міститься однакові по змісту резолюції від 09.02.09р. на ім'я Бендик Я.М. і Довбиш Н.В., але їх розташування на зазначених листах різниться.
Крім того, суду надані та прилучені ним до матеріалів справи згідно клопотанням адвоката ОСОБА_1 копії пояснень ОСОБА_4 і ОСОБА_7, які датовані 04.02.2009р. (том 4 а.с. 162-164)
Відповідно до наданих додатково суду копій сторінок журналу (ЖРПЗ) ГУБКОЗ СБУ заява ОСОБА_4 зареєстрована саме 4 лютого 2009 року. (том 5 а.с. 129).
Разом з тим в матеріалах справи до липня 2010 року були відсутні дані про посадову особу, яка прийняла таку заяву начебто 05.02.2009 року та яка зобов'язана була у відповідності до вимог ст. 95 КПК України попередити ОСОБА_4 про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий донос та відібрати відповідну розписку, однак цього не зробила.
В заяві ОСОБА_4, складеної з її слів 04.02.2009, зазначено, що вона додає до заяви свій диктофон «ОLІМРUS» білого кольору, за допомогою якого нею проводився запис розмов з ОСОБА_2 і що такий звукозапис вона вчинила з власної ініціативи. Більше ніяких властивостей (назви, моделі та номеру диктофону) не наведено. Також невідомо в якій якості був залучений диктофон до заяви ОСОБА_4 та в жодному документі не надано відомостей де і як він буде зберігатися. В документі про передачу диктофона від ОСОБА_4 до співробітників СБУ не зазначено понятих, носій аудіо-запису не був опечатаний в їх присутності, хоча оформлення протоколу є слідчою дією і працівник ГУ БКОЗ якщо її виконував, зобов'язаний був дотримуватись вимог ст.85 КПК. Нехтування ж вимогами ст.ст.78 і 79 КПК України виключає в подальшому можливість точної ідентифікації цього записуючого пристрою, що не дає підстав вважати в подальшому даний пристрій доказом.
У порядку виконання судового доручення 22.07.2010р. слідчим Довбиш Н.В. був допитаний співробітник СБУ ОСОБА_10, який пояснив, що саме він 4 и 5 лютого 2010р. прийняв заяву та опитав громадянку ОСОБА_4 При цьому жодного згадування про диктофон, його походження, проведення за його допомогою записів розмов між ОСОБА_2 і ОСОБА_4, прилучення його до матеріалів кримінальної справи в протоколі немає. Немає також пояснень, чому заява від ОСОБА_4 приймалася 4 і 5 лютого 2009 року тобто 2 дня і чому підроблені дати на цієї заяві і пов'язаних з нею поясненнях.
Відповідно до постанови суду від 01.07.2010р. про судове доручення слідчі, які здійснювали досудове слідство по цій кримінальній справі і співробітники СБУ мають бути допитані по певним обставинам цієї справи. Зокрема, по встановленню обставин і осіб, причетних до можливої підробки документів, а саме пояснень ОСОБА_4, ОСОБА_7, наданих в ГУБКОЗ СБ України начебто 05.02.2009р., які містять дати з ознаками підчистки; по установленню обставин при яких були виготовлені два супровідних листа СБ України від 09.02.2009р. № 14/1/2-447 до прокурора м. Києва різного змісту, оригінал якого містить в матеріалах кримінальної справи та копія якого надана суду, а також осіб, які до цього причетні; по установленню всіх випадків запису розмов між ОСОБА_2 і ОСОБА_4 на диктофон тощо. Під час проведення додаткового розслідування наявна необхідність в допиту вказаних осіб з наведених питань.
Згідно з протоколом аудіозапису від 05.02.2009, старший оперуповноважений майор ОСОБА_12 за допомогою цифрового диктофону «ОLІМРUS» (модельWS-110 серійний номер НОМЕР_2) у присутності ОСОБА_4 здійснив прослуховування аудіо запису зробленого нею 03.02.2009. Того ж дня цей запис надано з диктофоном «ОLІМРUS» ОСОБА_4 разом з написаною нею заявою до ГУ БКОЗ України. В заяві від 04.02.2009 є помітка, що запис зроблений нею власноручно та на свій записуючий пристрій. При цьому в судовому засіданні ОСОБА_4 показала, що даний пристрій не являється її власністю, а був отриманий нею разом з інструкціями та текстом розмови, яку вона повинна була мати з ОСОБА_2, від співробітників СБУ ще 3 лютого 2009 року. Вона також пояснила суду, що запис в її заяві від 4.02.2009 року про передачу нібито свого диктофона до СБУ вона зробила по вказівці співробітника СБУ в приміщенні прокуратури міста Києва в присутності слідчого 9 лютого 2009 року після затримання ОСОБА_2 Вона також пояснила суду, що насправді цей диктофон їй видали в СБУ 03.02.2009 року, а раніше вона весь час говорила неправду (том 4 а.с. 171).
Згідно протоколу вручення технічних засобів, оформленим капітаном Карабіним С.Г. без зазначення часу, громадянці ОСОБА_4 надано той же цифровий диктофон «ОLІМРUS» (модель WS-110 серійний номер НОМЕР_2) і роз'яснено правила користування диктофоном, а остання заявила, що їй зрозумілі правила користування. Тобто заявниця не мала свого диктофону, а пристрій, яким було записано її розмову з ОСОБА_2 03.02.2009, був заздалегідь наданий співробітниками ГУ БКОЗ України громадянці ОСОБА_4, але вона намагалася приховувати цей факт.
Під час досудового слідства конкретний час та обставини звернення ОСОБА_4 до органу дізнання слідчим не перевірялись, оцінка змісту відповідної заяви з точки зору допустимості не надавалась.
Окрім цього, слідчий посилається на протокол прослухування аудіо запису від 05.02.2009 року за участю співробітника СБУ та ОСОБА_4 як доказу вини ОСОБА_2, не аналізуючи зазначений документ з точки зору допустимості, тобто відповідності кримінально-процесуальному закону, зокрема, і стосовно можливих дій органу дізнання під час перевірки заяви в порядку ст. 97 КПК України.
В заяві ОСОБА_4, складеної з її слів 04.02.2009, зазначено, що вона додає до заяви свій диктофон «ОLІМРUS» білого кольору, за допомогою якого нею проводився запис розмов з ОСОБА_2 і що такий звукозапис вона вчинила з власної ініціативи. Більше ніяких властивостей (назви, моделі та номеру диктофону) не наведено. Також невідомо в якій якості був залучений диктофон до заяви ОСОБА_4 та в жодному документі не надано відомостей де і як він буде зберігатися. В документі про передачу диктофона від ОСОБА_4 до співробітників СБУ не зазначено понятих, носій аудіо-запису не був опечатаний в їх присутності, хоча оформлення протоколу є слідчою дією і працівник ГУ БКОЗ якщо її виконував, зобов'язаний був дотримуватись вимог ст.85 КПК. Нехтування ж вимогами ст.ст.78 і 79 КПК України виключає в подальшому можливість точної ідентифікації цього записуючого пристрою, що не дає підстав вважати в подальшому даний пристрій доказом.
Згідно протоколу огляду, маркування та вручення коштів від 09.02.2009 року кошти в сумі 25000 грн. вручені ОСОБА_4 та поміщені спеціалістом ОСОБА_11 до целофанового пакету з написом «АVON С 8 марта». Про поміщення купюр до газетного згортку не йдеться (т. 1 а.с. 24-74).
У відповідності до протоколу огляду та вилучення від 09.02.2009 року зі службового автомобіля ОСОБА_2 вилучені 25000 грн., які знаходились в газеті. Разом з тим, саме ОСОБА_11 в цей же день помічав відповідні кошти та, як вказує підсудний, вилучав їх на місці події.
Обставини упакування коштів, зокрема, і використання спеціалістом при маркуванні гумових рукавичок, місцезнаходження пакету під час досудового слідства не встановлювались, разом з тим ці обставини прямо стосуються предмету доказування у справі з урахуванням виявлених слідів спеціальної речовини для помічення коштів, у ОСОБА_2
Орган досудового слідства в обвинувальному висновку посилається на протокол огляду грошових коштів від 16.03.2009 року, протокол огляду ватних тампонів та інших речей від 17.03.2009 року як на доказ вини ОСОБА_2, разом з тим, з урахуванням допустимості джерела походження оглянутих предметів оцінка відповідних даних не надана (т. 2 а.с. 171-228, т. 2 а.с. 236-238).
Окрім цього, органом дізнання стосовно ОСОБА_2 застосувались оперативно-технічні заходи (т.1 а.с. 75, 85-90).
Відповідно до положень ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року застосування відповідних засобів отримання інформації можливе лише в рамках заведеної оперативно-розшукової справи за постановою суду. Однак під час досудового слідства слідчим не встановлювалась дійсна наявність оперативно-розшукової справи, а також постанови суду з приводу застосування спеціальних засобів, що унеможливило оцінку відповідних протоколів з точки зору допустимості як доказу.
Також слідчим не надавалась оцінка як доказу диктофону, на який начебто ОСОБА_4 зі своєї ініціативи записувала розмови з підсудним, матеріали справи не містять даних про те, яким чином диктофон потрапив до слідчого, характерні особливості його упаковки, не з'ясовувалась можливість доступу до його вмісту зацікавлених осіб.
Окрім цього, згідно протоколу про наслідки проведення оперативно-технічного заходу від 09.02.2009 року зазначається, що запис розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 скопійовано за допомогою ноутбука на СD-RW № 1, однак відсутні відомості, з якого саме носія інформації, та подальше спрямування носіїв запису розмов. Матеріали справи не містять оригіналу запису розмови та посилань на його місцезнаходження.
Неповнота досудового слідства призвела до порушення слідчим вимог ст. ст. 130, 132 КПК України щодо належного обґрунтування та конкретності постанови про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого.
Зміст пред'явленого обвинувачення не дає можливості з'ясувати, в чому конкретно обвинувачується підсудний.
Так всупереч вимогам ст. 64 КПК України обвинувачення не містить посилань про спосіб вилучення грошових коштів з автомобіля, яким незадовго до того керував ОСОБА_2 (хто саме вилучив, яким чином це відбулось, за яких обставин).
Згідно п. 3 ч.2 ст. 370 КПК України неправильністю досудового слідства є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що полягають в порушенні права на захист.
У відповідності зі ст. 129 Конституції України обвинуваченому гарантується забезпечення його права на захист, однак ОСОБА_2 пред'явлено неконкретне обвинувачення.
Неконкретність пред'явленого обвинувачення ігнорує вимоги ст. ст. 132, 142, 223 КПК України про те, що обвинувачений має право знати, в чому саме він обвинувачується та істотно порушує його право на захист.
Під час допиту підсудний вважав, що саме «спеціаліст», що маркував кошти незадовго до його затримання, вилучив їх з автомобіля.
Суд вважає наявним порушення права ОСОБА_2 на захист.
Згідно положень ст. 63 Конституції України підозрюваний має право на захист.
У відповідності до ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод обмеження права на свободу та особисту недоторканість можливо лише у передбачених законом випадках, за встановленою законом процедурою.
Згідно постанови про пред'явлення ОСОБА_2 обвинувачення та обвинувальному висновку, іншим матеріалам справи вказану особу було затримано співробітниками ГУБКОЗ СБУ 09.02.2009 року приблизно о 17 год. 50 хв. (т. 3 а.с. 28).
Згідно вимогам ст. 106 КПК України ГУБКОЗ СБУ як орган дізнання зобов'язане було скласти протокол затримання із зазначенням підстав, мотивів, часу та місця затримання, пояснень затриманого, часу складання протоколу, забезпечити право на захист ОСОБА_2 як підозрюваного, зокрема, мати захисника, надати можливість захищатись всіма законними засобами.
Всупереч зазначеним вимогам, органом дізнання передбачені законом дії здійснені так і не були, протокол затримання був складений вже слідчим прокуратури міста Києва Довбиш Н.В. через значний проміжок часу - 10.02.2009 року о 1 год. 50 хв. (том 1 а.с. 107).
В цьому протоколі , слідчий Довбиш Н.В., яка не була на місці фактичного затримання ОСОБА_2 не конкретно зазначає, що підставами та мотивами затримання ОСОБА_2 є наступне:
- «ОСОБА_2 застали безпосередньо після вчинення злочину;
- очевидці прямо вказали на ОСОБА_2, як на особу, яка вчинила злочин».
Протокол не містить конкретних даних щодо очевидців, які начебто вказали на ОСОБА_2, як на особу, яка вчинила конкретний злочин і саме якій конкретний злочин, коли і де вони бачили. Місце затримання зазначено - приміщення слідчого відділу прокуратури м. Києва. Час затримання - 1 год. 50 хв. Місце, час, обставини скоєння злочинів ОСОБА_2, не зазначені в цьому документі взагалі. Але ОСОБА_2 мав право знати, в чому він конкретно обвинувачується.
Немає цих відомостей і в протоколі огляду місця події від 09.02.2009 року (том 1 а.с. 26-31). В графі, де необхідно було записати зміст події, де здійснювався злочин, нічого не записано. Згадується тільки повідомлення про вимагання хабара у ОСОБА_4 При цьому не зазначено, коли, де і саме хто у неї вимагав хабар.
Разом з тим, ОСОБА_2, як затриманим ГУБКОЗ СБУ без дотримання належної процедури, без отримання роз'яснення прав, був підписаний протокол огляду і вилучення з автомобіля грошових коштів від 09.02.2009 року. Орган досудового слідства, незважаючи на клопотання захисту, оцінки діям органу дізнання не надав, вказав зазначений протокол як доказ у справі.
Органом досудового слідства не виконано потрібних дій по перевірці версії ОСОБА_2 про те, що співробітники СБУ незаконно здійснювали оперативно-розшукові та слідчі дії без заведення оперативно-розшукової справи, без порушення кримінальної справи та немаючі на це права, після чого штучно створювали обставини нібито скоєння ОСОБА_2 злочину, фальсифікували та підробляли певні документи для приховання незаконних дій.
Відповідно до положень, передбачених ч.З ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, під час проведення досудового слідства слідчий не звернув увагу на наявні суттєві суперечності, не надав їм оцінку, та послався на зазначені вище документи як на допустимі джерела доказів у справі.
У відповідності зі ст. 62 Конституції України ніхто не забов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Згідно ст. 22 КПК України слідчий не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.
З урахуванням зазначених вимог законодавства орган досудового слідства в рамках даної кримінальної справи забов'язаний був належним чином перевірити версію обвинуваченого щодо його невинності у інкримінованих діяннях, належним чином встановити фактичні обставини справи, прийняти законне рішення стосовно наявності ознак того, чи іншого злочину або відсутності відповідних ознак в діях ОСОБА_2, надавши оцінку зібраним даним з точки зору як допустимості, так і достатності.
Для цього, зокрема, необхідно:
- провести оперативно-розшукові заходи, встановити всіх співробітників СБ України, які організовували та здійснювали операції по запису на диктофон розмов між ОСОБА_2 і ОСОБА_4, а також їх розшифровку та допитати їх;
- провести оперативно-розшукові заходи, встановити незацікавлених очевидців події затримання ОСОБА_2 09.02.2009 року біля станції метро «Хрещатик», допитати їх;
- провести оперативно-розшукові заходи, встановити всіх співробітників СБ України та інших осіб, які 09.02.2009 року безпосередньо брали участь у затриманні ОСОБА_2 та обшуку автомобіля, допитати їх про підстави (зокрема, по питанню, як і від кого ці особи довідалися про скоєння злочину ОСОБА_2 до моменту його затримання з урахуванням того, що в протоколі його затримання (том 1 а.с. 105) зазначено, що очевидці прямо вказали на ОСОБА_2, як на особу, яка вчинила злочин)
- провести оперативно-розшукові заходи по встановленню обставин затримання ОСОБА_2, проведення обшуку автомобіля та вилучення грошей, встановити чому на місце проведення слідчих дій при затриманні ОСОБА_2 не був запрошений слідчий, хто і на підставі чого здійснював обшук автомобіля ОСОБА_2 та вилучення із нього грошей; допитати цих осіб про дійсні обставини залучення понятих до затримання ОСОБА_2, обшуку його автомобіля та вилучення грошей, а також дії понятих.
- встановити та провести огляд місця події (злочину) , зокрема з метою уточнення територіальної підсудності цієї справи;
- провести відтворення обстановки та обставин затримання ОСОБА_2 за його участю, потерпілої, понятих та осіб, які затримували підсудного, зробити правову оцінку цих дій;
- встановити та допитати осіб, які брали участь у маркуванні та врученні ОСОБА_4 грошових коштів з метою встановлення всіх обставин, які мають значення для вирішення справи по суті (яким чином проводилось маркування, ким саме, яким способом, як упаковувались кошти, тощо);
- шляхом допитів та витребування документів перевірити обставини доступу «спеціаліста» - оперуповноваженого СБУ ОСОБА_11, інших осіб, які брали участь у затриманні підсудного, протягом 09.02.2009 року доступу до спеціальної хімічної речовини, до складу якої входить 0-(2-бензоксазоліл) фенол;
- провести слідчі та оперативно-розшукові дії по встановленню джерела походження диктофону, яким начебто скористалась ОСОБА_4 при записах розмов з підсудним та допитати відповідних осіб, які надали ОСОБА_4 диктофон, зробити правову оцінку відповідних дій;
- встановити наявність оперативно-розшукової справи в ГУБОЗ СБУ щодо ОСОБА_2 і витребувати подання на отримання дозволу на здійснення прослухування розмов, витребувати за наявності відповідну постанову суду;
- провести слідчі та інші дії по встановленню місцезнаходження газетного пакунка та відносно целофанового пакету з написом «AVON C 8 марта», приєднати їх до матеріалів справи як речові докази, за необхідності провести хімічну експертизу стосовно наявності на них спец речовини, а також криміналістичну експертизу на предмет виявлення на них слідів рук ОСОБА_2 та ОСОБА_4, зробити правову оцінку отриманих результатів;
- провести слідчі та інші дії, спрямовані на встановлення оригіналу носія записів розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, скопійованого в ГУБКОЗ СБУ за допомогою ноутбука на СD-RW №1, приєднати його до матеріалів справи;
- витребувати та отримати докази, які свідчать про всі контакти ОСОБА_4 зі співробітниками СБУ, відповідні дати, обставини і зміст цих контактів у зв'язку з даною справою, провести відповідний огляд книги реєстрації заяв і звернень громадян;
- призначити та провести судово-технічну експертизу оригінальних електронних носіїв інформації для з'ясування питань, чи не піддавались файли інформації будь - яким змінам;
- призначити та провести судово-фоноскопічну експертизу оригінальних електронних носіїв інформації для з'ясування питань, кому саме належать голоси на файлах;
- призначити та провести техніко-криміналістичну експертизу документів, а саме пояснень ОСОБА_4, ОСОБА_7, надані в ГУБКОЗ СБУ начебто 05.02.2009 року, які містять дати з ознаками підчистки і виправлень (т.1 а.с. 17, 21, 23) для виявлення можливій підробці цих документів та первісного їх датування, а також провести слідчі та оперативно-розшукові дії по встановленню осіб, причетних до цього, допитати цих осіб зробити правову оцінку цих дій;
- провести оперативно-розшукові та слідчі дії по встановленню обставин при яких були виготовлені два супровідних листа СБУ від 09.02.2009р. № 14/1/2-447 до прокурора м. Києва різного змісту (том 1 а.с. 11-12 і том 5, а.с. 89-91), а також осіб, які до цього причетні, допитати цих осіб, зробити правову оцінку цих дій;
- встановити та допитати осіб, які були присутні при подачі ОСОБА_4 до СБУ заяви від 4 лютого 2009р. (т. 1, а.с. 13-14), про дату і обставини її подачі, здійсненні запису в цієї заяві про те, що вона долучає до заяви свій диктофон «Олімпус», а також про особу, яка склала цю заяву, зробити правову оцінку цих дій;
- перевірити показання ОСОБА_2 в частині застосування до нього недозволених методів затримання та дізнання;
- пред'явити конкретне обвинувачення, яке б дало змогу захищатись від нього обвинуваченому;
- прийняти законне рішення по справі на підставі достатніх, допустимих та об'єктивних доказів, усунувши припущення з формулювання обвинувачення, належним чином перевірити версію підсудного щодо його невинності в інкримінованих діяннях.
Вказаний перелік оперативно-розшукових та слідчих дій є початковим та не може бути вичерпним, оскільки результати проведення таких дій можуть вимагати здійснення інших, з метою встановлення фактичних обставин справи.
Суд в судовому засіданні позбавлений можливості з дотриманням процесуальної природи судового розгляду усунути вказані порушення вимог закону, оскільки у справі належить здійснити цілий комплекс оперативно-розшукових та слідчих дій, зокрема по встановленню нових фактичних обставин та осіб, тобто фактично заново провести досудове слідство, що суперечить процесуальній природі судового розгляду.
Згідно ст. 16-1 КПК України на суд покладається функція розгляду справи, недопустимім є покладення на нього функцій, які властиві слідчим органам.
Суд не може вирішити вищезазначені питання шляхом надання слідчому органу судового доручення у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, тому що відповідно до ст. 315-1 КПК України суддя постановою вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства. Але по даної справі необхідно не перевіряти фактичні дані, одержані у ході слідства, а установити такі фактичні дані, яких в справі ще немає та які є необхідною умовою для встановлення винності чи невинуватості підсудного ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому діянь.
Крім того, відповідно до постанови судді від 01.07.2010р. слідчому органу було надано судове доручення виконати слідчі дії, які пов'язані з окремими вищезазначеними питаннями, однак вказане судове доручення в повному обсязі органом , який проводив розслідування, виконано не було.
Окрім цього, органом досудового слідства допущено порушення права ОСОБА_2 на захист, що може потягти за собою скасування судового рішення по суті справи.
Таким чином, дана кримінальна справа підлягає направленню прокурору м. Києва для організації додаткового розслідування.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 62, 129 Конституції України, ст. ст. 16-1, 22, 64, 132, 281 КПК України,
Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України направити прокурору м. Києва для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_2 залишити без змін - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб з дня її винесення.
Головуючий у справі -
Суддя С.І. Смик