справа№380/7905/22
13 березня 2023 року
м. Львів, вул. Чоловського, буд. 2
Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Карп'як О.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження за процедурою письмового провадження адміністративну справу за позовом Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області до Західного офісу Державної аудиторської служби України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування висновку ,-
На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області (Позивач) (вул. Т. Шевченка, 25, с. Підберізці, Львівський район, Львівська область, 81146; код ЄДРПОУ - 22372802) до Західного офісу Державної аудиторської служби України (Відповідач) (вул. Костюшка, будинок 8, м. Львів; код ЄДРПОУ - 40479801) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ), в якому просить:
визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторигну процедури закупівлі UA-2021-11-08-013353- b від 20.04.2022 року.
За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено головуючого суддю Карп'як О.О.
Позовні вимоги мотивовані тим, що Західним офісом Державної аудиторської служби України з 12 по 20 квітня 2022 року проведено фінансовий моніторинг № UA-М-2022- 04-12-000029 процедури закупівлі, по наслідках якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-013353-b від 20.04.2022 р. На переконання позивача, вказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель є протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що наведені у висновку твердження самі по собі не засвідчують порушення саме Закону України «Про публічні закупівлі», а є частиною окремої категорії нормативної бази у сфері будівництва. Позивач не погоджується з інформацією, викладеною у висновку, вважає його необґрунтованим та незаконним, у зв'язку з чим звернувся до суду з даним позовом. Відповідач позов не визнав, 16.12.2022 долучив до матеріалів справи відзив на позовну заяву, в якому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Доводячи правомірність оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідач зазначає, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі установлено порушення позивачем пункту 4-1 Постанови КМУ № 710, вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». В обґрунтування своєї позиції відповідач також зазначає, що відповідно до звіту про виконання договору від 07.11.2022 року укладений договір про виконання договору від 07.11.2022 року укладений договір замовником від 23.12.2021 № 439/12-21-ВР сторони керуючись ст. 651, 653, 654 Цивільного кодексу України та підпунктом 11.2 вирішили розірвати.
Третя особа до суду жодних пояснень стосовно предмета спору не надала.
Згідно з пунктом 3 частини 3 статті 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою суду від 03 червня 2022 року позовну заяву залишено без руху. Встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви. На виконання ухвали суду від 03 червня 2022 року позивач подав заяву від 13 червня 2022 року про виправлення недоліків позовної заяви. З врахуванням викладеного, недоліки позовної заяви усунуто повністю.
Ухвалою суду від 15 червня 2022 року відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Ухвалою суду від 07 грудня 2022 року залучено до участі у справі №380/7905/22 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 .
Розглянувши матеріали та з'ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.
23.12.2021 року Підберізцівською сільською радою та ФОП ОСОБА_1 укладено договір підряду № 439/12-21-ВР від 23.12.2021 на капітальний ремонт дороги по вул. Комерційна в с. Миклашів.
В період з 11.02.2022 року по 28.03.2022 року Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі «Підберізцівської сільської ради, 22372802, Україна, Пустомитівський район, с. Підберізці».
Інформація про предмет закупівлі: «Капітальний ремонт дороги по вул. Комерційна в с. Миклашів, 8549267.8 UAH, 45453000-7, ДК021, роботи.
За результатом проведеного моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-013353-b.
Під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію та внесені зміни до неї, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.12.2021 № 111 щодо продовження строку розгляду тендерної документації, тендерну пропозицію фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , кваліфікацію пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , від 03.12.2021, опубліковане повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , та опубліковані учасником документи на виконання такої вимоги, повідомлення про намір укласти договір оприлюдненні переможцем тендеру після аукціону документи та інформацію, договір № 439-12-21-ВР від 23.12.2021, додаткові договори від 28.12.2021 № 1 та від 29.12.2021 № 2 до вказаного договору.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі « 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» вказано зокрема наступне.
«Відповідно до опублікованої в інформаційній системі закупівлі Замовником інформації щодо здійснення ним обґрунтування розміру, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, в якій, зокрема, зазначено, що зазначена інформація не оприлюднювалась на власному веб-сайті замовника через його відсутність.
Слід зазначити, що згідно зі статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. Також, за нормою статті 49 Закону України від 27.02.2014 № 794-VII «Про Кабінет Міністрів України», Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов'язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України.
Таким чином, на порушення пункту 4-1 постанови КМУ № 710 Замовником не забезпечено оприлюднення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2021-11-08-013353-Ь.
Умовами тендерної документації (пункт 3.1.1 частини 3.1 розділу 3) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
Документи подаються, відповідно до розділу 1-3 Додатку № 1 до тендерної документації.
Також, згідно з частиною 3.7 розділу 3 тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, які містяться у Додатку №1.
Так, відповідно до розділу № 1 Додатку № 1 (Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям) до тендерної документації Замовника на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасники повинні надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (за встановленою формою).
Також, за вимогою пункту 1 розділу № 1 Додатку № 1 до тендерної документації інформація про автомобільну техніку (на автомобільному ходу) підтверджується документально, а саме: у разі, якщо автомобільна техніка (на автомобільному ходу) орендована, чи у лізингу, чи надаються послуги автотранспорту, то подаються копії договорів (з усіма додатками) оренди (лізингу, надання послуг) на запропоновану автомобільну техніку (на автомобільному ходу) та копії технічних паспортів на автомобільну техніку (на автомобільному ходу). Договори повинні бути чинні на дату подання пропозиції або ж повинен бути представлений протокол намірів про продовження терміну дії договору.
Учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів до договірної ціни, в якій у розділі II «Будівельні машини і механізми» враховано використання під час робіт за предметом закупівлі будівельних машин, зокрема, автогудронатор, місткість 3500 л - 1,635474 маш-год, машини поливально-мийної, місткість 6000 л. - 87,0710791 маш-год.
Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що у наданій учасником ФОП ОСОБА_1 довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (файл «Довідка матеріально-технічна база.рdf») такі будівельні машини як автогудронатор, машина поливально-мийна - відсутні, будь-які документи щодо наявності зазначеної техніки в учасника у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , не надано.
Також, у тендерній документації (п.3.7 розділу 3 та розділ № 2 Додатку № 1) Замовником встановлено вимогу щодо подання учасниками документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
На підтвердження відповідності вищевказаному кваліфікаційному критерію, за вимогою розділу №2 Додатку №1 до тендерної документації, учасники повинні надати, зокрема, довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та довідку про наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення.
Таким чином, Замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо підтвердження учасниками наявності у них відповідних працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для виконання замовлення.
Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл «Довідка працівники відповідної кваліфікації.рdf»), у якій вказано лише ОСОБА_1 (підприємець, учасник процедури закупівлі).
Крім того, учасником надано довідку про наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення (файл «Довідка про наявність робітників.рdf»), згідно з якою для виконання замовлення в наявності в учасника є машиністи екскаватора (З особи) та водії вантажного автомобіля (9 осіб), необхідність додаткового прийняття робітників відсутня, робітники субпідрядних організацій - відсутні.
Відповідно до наданої учасником ФОП ОСОБА_1 інформаційної довідки від 17.11.2021 № 36/11 про субпідряд (файл «Інформаційна довідка.рdf») всі роботи учасником будуть проводитись власними силами.
Водночас, моніторингом встановлено, що технічною специфікацією (Додаток № 2 до тендерної документації) за предметом закупівлі передбачено, зокрема наступні роботи: установлення бортових каменів, армування покриття геотекстилем, улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей, посів газонів звичайних вручну.
Проте, у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 не надано документально підтвердженої інформації про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації для виконання замовлення в частині вказаних вище видів робіт.
Відповідно до вимог частини 3.8 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, розрахунок договірної ціни.
Основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування визначено у Настанові з визначення вартості будівництва, затвердженій наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова №281). Дотримання вимог Настанови № 281 є обов'язковим.
Так, визначення вартості об'єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) регламентується у розділі V Настанови №281.
Відповідно до пункту 5.13 розділу V Настанови № 281 загальновиробничі витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно- монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.
Згідно з пунктом 5.14 розділу V Настанови №281 при визначенні загальновиробничих витрат, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:
1) заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об'єкті замовлення;
2) покриття решти статей загальновиробничих витрат, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.
У пункті 1.1 Додатку 10 Настанови № 281 включено витрати на основну, додаткову заробітну плату, будь-які інші грошові виплати працівників апарату управління відокремлених структурних підрозділів будівельної організації (керівників, фахівців, професіоналів, технічних службовців), лінійного персоналу (начальників дільниць, виконавців робіт, майстрів, механіків дільниць; маркшейдерів (при будівництві тунелів та метрополітенів) - дільничних, провідних, змінних тощо), крім тих, які включені до складу виробничих бригад, обчислені за посадовими окладами, тарифними ставками згідно з формами і системами оплати праці, встановленими будівельною організацією.
За нормами пункту 5.15 розділу V Постанови № 281 у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Також, відповідно до пункту 5.17 розділу V Постанови № 281 адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно- монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Постанови.
У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно наданої учасником ФОП ОСОБА_1 договірної ціни, пояснювальної записки до неї та відповідних розрахунків у складі тендерної пропозиції учасником розрахунки загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат відповідно до вимог Постанови № 281 не надано.
Також, аналізом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено, що вказаний учасник відповідно до реєстраційних документів є фізичною особою - підприємцем, не має будівельної організації, та відповідно до документів, які містяться у складі наданої тендерної пропозиції, - не має апарату управління.
Враховуючи вищевикладене, ФОП ОСОБА_1 не має підстав для нарахування у договірній ціні адміністративних витрат.
Водночас, учасником ФОП ОСОБА_1 у поданій договірній ціні враховано кошти на покриття адміністративних витрат будівельної організації в сумі 3 184,67 гривень.
Зазначений розмір адміністративних витрат враховано також у договірній ціні до укладеного за результатами процедури закупівлі договору.
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідала кваліфікаційним у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону, а також яка не відповідала технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з нею договір № 439/12-21-ВР від 23.12.2021 га суму 8 534 627, 84 грн., з ПДВ.
До укладеного договору №439/12-21-ВР від 23.12.2021 внесено зміни відповідними додатковими договорами. Проведеним моніторингом встановлено що у додатковому договорі № 2 від 29.12.2021 внесено зміни до п. 3.2 договору №439/12-21-ВР від 23.12.2021 з посиланням на Правила визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, які втратили чинність 08.11.2021.».
В графі 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства» вказано: За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ № 710. За результатами аналізу питання розгляду порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону. Крім цього встановлено здійснення посилання у мовах договору на недіючий нормативно - правовий акт внесенні змін до договору. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо правильності заповнення документів,що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції - переможця, - порушень не встановлено.
В графі 3 «Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) вказано: керуючись статтями 2 та 5 Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 , щодо розірвання договорів на поставку товарів.
Крім того вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи економічних навчань,тощо) врахування вимог пункту 4-1, Постанови КМУ № 710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.
Надаючи оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Пунктом 1 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"(далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також -Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормо творення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення пункту 4-1 Постанови № 710 замовником (як головним розпорядником бюджетних коштів), яким не забезпечено оприлюднення на відповідному веб сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, суд зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року №710 затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.
Так, підпунктом 1 пункту 4 вказаної постанови передбачено: рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Пунктом 4-1 Постанови №710 вказано: головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб'єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Відтак визначення відповідачем в оскаржуваному висновку порушення позивачем пункту 4-1 постанови №710 є обґрунтованим.
Таким чином, в порушення пункту 4-1 Постанови №710, позивачем (як головним розпорядником бюджетних коштів) не було забезпечено оприлюднення на відповідному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, що призвело до порушення зазначеної норми законодавства.
Стосовно не підтвердження учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, судом встановлено наступне.
Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Частиною 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Відповідно до пункт 3.1.1 частини 3.1 розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція, яка подається учасником повинна складатися з документів, що передбачені в Додатку 1 до тендерної документації.
Умовами тендерної документації (пункт 3.1.1 частини 3.1 розділу 3) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
Згідно з частиною 3.7 розділу 3 тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, які містяться у Додатку №1.
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Судом встановлено, що позивач у позовній заяві зазначає, що оскільки тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності відповідності інформації, зазначеної у довідці про матеріальну- технічну базу, інформації, наведеній у підсумковій вартості ресурсів, відтак Учасники вправі були зазначити в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази лише наявні будівельні машини і механізми, обладнання, устаткування, які плануються використовуватися під час виконання робіт згідно технічної специфікації».
Так, відповідно до розділу № 1 Додатку № 1 (Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям) до тендерної документації Замовника на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасники повинні надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (за встановленою формою).
Також, за вимогою пункту 1 розділу № 1 Додатку № 1 до тендерної документації інформація про автомобільну техніку (на автомобільному ходу) підтверджується документально, а саме: у разі, якщо автомобільна техніка (на автомобільному ходу) орендована, чи у лізингу, чи надаються послуги автотранспорту, то подаються копії договорів (з усіма додатками) оренди (лізингу, надання послуг) на запропоновану автомобільну техніку (на автомобільному ходу) та копії технічних паспортів на автомобільну техніку (на автомобільному ходу). Договори повинні бути чинні на дату подання пропозиції або ж повинен бути представлений протокол намірів про продовження терміну дії договору
Судом встановлено,що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів до договірної ціни, в якій у розділі II «Будівельні машини і механізми» враховано використання під час робіт за предметом закупівлі будівельних машин, зокрема, автогудронатор, місткість 3500 л - 1,635474 маш-год, машини поливально-мийної, місткість 6000 л. - 87,0710791 маш-год.
Проте, проведеним моніторингом встановлено, що у наданій учасником ФОП ОСОБА_1 довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (файл «Довідка матеріально-технічна база.pdf») такі будівельні машини як автогудронатор, машина поливально-мийна - відсутні, будь-які документи щодо наявності зазначеної техніки в учасника у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , не надано.
Враховуючи вказане, суд вважає, що ФОП ОСОБА_1 , не підтверджено наявність техніки, що планується використовуватися під час виконання робіт, що свідчить про неналежне виконання вимог розділу № 1 Додатку № 1 (Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям) до тендерної документації.
Щодо не підтвердження учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції інформації про наявність відповідних працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для виконання замовлення, судом встановлено.
Відповідно до п.3.7 розділу 3 та розділ № 2 Додатку № 1, Замовником встановлено вимогу щодо подання учасниками документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
На підтвердження відповідності вищевказаному кваліфікаційному критерію, за вимогою розділу №2 Додатку №1 до тендерної документації, учасники повинні надати, зокрема, довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та довідку про наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення.
Таким чином, Замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо підтвердження учасниками наявності у них відповідних працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для виконання замовлення.
Проте, проведеним моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл «Довідка працівники відповідної кваліфікації.pdf»), у якій вказано лише ОСОБА_1 (підприємець, учасник процедури закупівлі).
Також, моніторингом установлено, що учасником надано довідку про наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення (файл «Довідка про наявність робітників.рdf»), згідно з якою для виконання замовлення в наявності в учасника є машиністи екскаватора (3 особи) та водії вантажного автомобіля (9 осіб), необхідність додаткового прийняття робітників відсутня, робітники субпідрядних організацій - відсутні. Відповідно до наданої учасником ФОП ОСОБА_1 інформаційної довідки від 17.11.2021 № 36/11 про субпідряд (файл «Інформаційна довідка.рdf») всі роботи учасником будуть проводитись власними силами.
Проведеним моніторингом установлено, що технічною специфікацією (Додаток № 2 до тендерної документації) за предметом закупівлі передбачено, зокрема наступні роботи: установлення бортових каменів, армування покриття геотекстилем, улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей, посів газонів звичайних вручну.
Проте, у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 не надано документально підтвердженої інформації про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації для виконання замовлення в частині вказаних вище видів робіт.
Відповідно до вимог частини 3.8 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, розрахунок договірної ціни.
Відповідно до пункту 3.8 тендерної документації, встановлено умову, що визначення ціни пропозиції, розрахунок договірної ціни і кошторисної документації необхідно здійснювати згідно з наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 (кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва»).
Відповідно до пункту 5.13 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова), у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни).
Згідно з пунктом 5.14 розділу V Настанови №281 при визначенні загальновиробничих витрат, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:
1) заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об'єкті замовлення;
2) покриття решти статей загальновиробничих витрат, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.
У пункті 1.1 Додатку 10 Настанови № 281 включено витрати на основну, додаткову заробітну плату, будь-які інші грошові виплати працівників апарату управління відокремлених структурних підрозділів будівельної організації (керівників, фахівців, професіоналів, технічних службовців), лінійного персоналу (начальників дільниць, виконавців робіт, майстрів, механіків дільниць; маркшейдерів (при будівництві тунелів та метрополітенів) - дільничних, провідних, змінних тощо), крім тих, які включені до складу виробничих бригад, обчислені за посадовими окладами, тарифними ставками згідно з формами і системами оплати праці, встановленими будівельною організацією.
За нормами пункту 5.15 розділу V Настанови № 281 у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Також, відповідно до пункту 5.17 розділу V Настанови № 281 адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно- монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.
Проте, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно наданої учасником ФОП ОСОБА_1 договірної ціни, пояснювальної записки до неї та відповідних розрахунків у складі тендерної пропозиції учасником розрахунки загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат відповідно до вимог Настанови № 281 не надано.
Матеріалами справи не підтверджено, що учасником, у складі тендерної пропозиції було проведено розрахунки загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат відповідно до вимог пунктів 5.13, 5.14, 5.15 та 5.17 Настанови №281.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Вимогами пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов'язком Замовника.
Отже, суд погоджується з висновками відповідача, які встановлені за результатами проведеного моніторингу, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також яка не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, в визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з нею договір № 439/12-21 -ВР від 23.12.2021 року на суму 8534, 627, 84 грн.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.
Таким чином, суд вважає обґрунтованим висновок відповідача про виявлене порушення ч. 7 ст. 33 Закону №922-VIII, якою встановлено обов'язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього.
Щодо способу усунення виявленого порушення суд звертає увагу на таке.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Як встановлено судом, у пункті 3 констатуючої частини спірного висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення ч. 7 ст. 33 Закону №922-VIII шляхом припинення зобов'язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 , щодо розірвання договору на поставку товарів.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Однак, за обставинами цієї справи орган державного фінансового контролю вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні моніторингу процедури закупівлі, а саме шляхом припинення зобов'язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Тому посилання позивача на нечіткість та невизначеність резолютивної частини спірного висновку та на те, що відповідач у висновку не зазначив конкретний спосіб усунення виявлених порушень, суд вважає необґрунтованими та безпідставними.
Такі висновки суду кореспондують з правовою позицією Верховного Суду в постанові від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а (адміністративне провадження № К/9901/27010/21), в якій зазначено:
"47. ...частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
48. Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
49. Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на {орган державного фінансового контролю покладений обов'язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення...
54. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
55. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
56. Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
57. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
58. Таким чином, ...укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. {Орган державного фінансового контролю конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність".
Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, який також враховано судом при вирішенні цієї справи.
Крім цього, суд враховує, що звітом про виконання договору про закупівлю UA-2021-11-08-013353-b, дата формування звіту: 07 листопада 2022 року, підтверджується факт розірвання договору, від 23.12.2021 року № 439/12-21-ВР, який був укладений між Підберізцівською сільською радою Пустомитівського району Львівської області та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 .
За правилами частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи наведене, оцінивши основні вагомі аргументи сторін, за результатами судового розгляду справи суд дійшов висновку, що Західний офіс Держаудитслужби, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв правомірно, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень довів повноту правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, що свідчить про відсутність підстав для скасування судом спірного висновку. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи, а тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Враховуючи результати судового розгляду, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 72,77,94, 241 -246, 262, 295 КАС України , суд -
У задоволенні позову Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області (вул. Т. Шевченка, 25, с. Підберізці, Львівський район, Львівська область, 81146; код ЄДРПОУ - 22372802) до Західного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Костюшка, будинок 8, м. Львів; код ЄДРПОУ - 40479801) про визнання протиправним і скасування висновку ,- відмовити повністю.
Судові витрати стягненню не підлягають.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя Карп'як Оксана Орестівна