Справа № 420/16530/22
06 березня 2023 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Потоцької Н.В.
за участі секретаря Загрійчук О.В.
представника позивача Перейми Д.О.
представника відповідача Андрук В.О.
розглянувши в порядку загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 31.10.2022 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-10-23-005632-b, яка проведена ДП «МТП «Южний».
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог чинного законодавства в частині складення тендерної документації.
Тендерна документація Замовника розроблена з урахуванням положень статті 22 Закону.
Відповідно до частини 2 статті 24 Закону Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Тобто, зазначені положення Закону передбачають можливість внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
У Додатку №3 до Тендерної документації Замовника наявний проект договору про закупівлю.
Так, на першому аркуші додатку №3 до Тендерної документації перед початком слів «*ПРОЕКТ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ» є позначка «*».
Згадана позначка спрямовує на останню сторінку Додатку 3 до Тендерної документації після Розділу 14 «Реквізити сторін», де міститься примітка: «*До цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України».
Тобто, в даній примітці мова йдеться виключно про документ «Проект договору», який є невід'ємною частиною тендерної документації і зміни в нього, як і взагалі в усю тендерну документацію можуть бути внесені виключно до закінчення строку подання пропозицій.
Водночас, Відповідач безпідставно тлумачить зміст примітки «*», що її умови передбачають можливість доповнення або корегування умов договору на стадії укладання, оскільки використання цієї примітки можливе лише до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у разі виникнення підстав, зокрема у разі, якщо у будь які частини тендерної документації замовника будуть внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України.
Таким чином, Відповідач на власний розсуд спотворює зміст примітки «*», замінюючи слова «проект договору» на «договір».
З урахуванням зазначеного, безпідставним є Висновок Відповідача, що встановленні умови у примітці «*» до проекту договору, що є Додатком 3 до Тендерної документації суперечить вимогам частини 6 статті 33 Закону та частини 4 статті 41 Закону.
Процесуальні дії
Ухвалою суду від 17.11.2022 року відкрито провадження в порядку спрощеного позовного провадження.
13.12.2022 року за вхід. №37922/22 надійшов відзив на позов, в якому наголошено на тому, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону №922 та частини четвертої статті 41 Закону №922.
У примітці (*) до Проекту договору Позивачем зазначено «До цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України», отже вказане положення не містить визначення термінів внесення змін до проекту договору, що свідчить про те, що дана примітка може бути використана під час укладання договору про закупівлю, що суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону №922 та частини четвертої статті 41 Закону №922.
Норми Закону №922 містять взаємопов'язані вимоги до умов договору про закупівлю. Якщо частиною четвертою статті 41 Закону №922 встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції. То і сама пропозиція з огляду на пункт 32 частини 1 статті 1 Закону №922 подається замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тобто проект договору у тендерній пропозиції повинен відповідати проекту договору у тендерній документації.
Про що і зазначено у частині шостій статті 33 Закону № 922: договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Тому позовні вимоги, позивача ґрунтуються на вибірковому аналізі та цитуванні наведених норм Закону №922.
Ухвалою суду від 22.12.2022 року розгляд справи №420/16530/22 продовжено в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 15.02.2023 року закрито підготовче провадження по справі. Призначено справу до судового розгляду по суті на 06.03.2023 року.
03.03.2023 року за вхід.№ЕП/7061/23 надійшли пояснення представника позивача.
Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» в електронній системі закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів 34310000-3 Двигуни та їх частини (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-23-005632-b), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.10.2021 року та проект договору (Додаток 3).
Інформація оприлюднена 23.10.2021 року.
23.11.2021 року оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір.
14.12.2021 року опублікована інформація про укладений договір від 13.12.2022 року №Т/СН-281/21 між Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» та ТОВ «ГІК.ПАРТС».
Пунктом 12.2 цього Договору визначено, що умови Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922, п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 зі змінами, враховуючи доручення Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ №299 від 14.10.2022 року «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UA-2021-10-23-005632-b, рішення про початок проведення моніторингу опубліковано 14.10.2022 року.
20.10.2022 року оприлюднено запит «Про надання пояснень», в якому зазначено, що у межах проведення моніторингу закупівлі (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-23-005632-b) відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п'ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» постала потреба в отриманні пояснень(інформації та документів) з наступних питань.
Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?
Також, просимо надати посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266)?
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
25.10.2022 оприлюднено Відповідь замовника на пояснення: Очікувана вартість предмета закупівлі визначена відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» шляхом проведення аналізу (дослідження) ринку потенційних постачальників товару через проведення письмових ринкових консультацій. З цією метою було направлено письмові запити цінових пропозицій стосовно вартості товару потенційним постачальникам з урахуванням визначених в ДП «МТП «Южний» умов постачання, оплати товару тощо. Визначення та відповідне обґрунтування очікуваної вартості предмету закупівлі здійснювалося методом порівняння ринкових цін на підставі отриманих комерційних пропозицій.
Керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. №710» інформація щодо процедур закупівель оприлюднюється на власному веб-сайті ДП «МТП «Южний» за посиланням: http://www.port-yuzhny.com.ua/obruntuvannya-tekhnichnih (дата оприлюднення 25.10.2021). Додаток: Інформація щодо процедур закупівель (25.10.2021) на 2 арк. в 1 прим.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини шостої статті 33 Закону №922 та частини четвертої статті 41 Закону №922.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-23-005632-b «ДК 021:2015:34310000-3: Двигуни та їх частини. Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів», Офісом було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 31.10.2022 року.
Відповідно до згаданого висновку Відповідача встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовником у примітках до проекту договору, який є Додатком 3 до тендерної документації зазначено, що до цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України. Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціон переможця процедури закупівлі. Частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії укладання суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
03.11.2022 року оприлюднено заперечення до висновку, в яких, зокрема, наголошено на тому, що внесення змін до тендерної документації можливе лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій. «Проект договору» є Додатком №3 до тендерної документації замовника, тобто її невід'ємною частиною. Таким чином цілком зрозуміло, що зміни до «Проекту договору», можливо внести лише на стадії подання тендерних пропозицій, тобто до закінчення строку подання тендерних пропозицій. На підставі частини 3 статті 22 та частини 2 статті 24 Закону Замовником у Додатку 3 до Тендерної документації передбачено умову, що до цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України. Тобто, використання цієї примітки можливе лише до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у разі виникнення підстав, зокрема у разі, якщо у будь які частини тендерної документації замовника будуть внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України.
Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.
У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Отже, усі без виключення суб'єкти права на території України зобов'язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб'єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов'язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993р. №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з ч. 1ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ст. 7 Закону №922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Відповідно до ст. 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частин 4-7 ст. 8 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2022 №552 (далі - Порядок №552).
Відповідно до розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).
Як слідує з матеріалів адміністративної справи, а саме відповідно до констатуючої частини висновку контролюючим органом під час здійснення моніторингу встановлено:
«Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників ФОП " ОСОБА_1 ", ТОВ "ГІК. ПАРТС", повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 23.11.2021, договір поставки від 13.12.2021 №Т/СН-281/21, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 25.10.2022.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовником у примітках до проекту договору, який є Додатком 3 до тендерної документації зазначено, що до цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України. Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціон переможця процедури закупівлі.
Частиною 3 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії укладання суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону №922 та частини четвертої статті 41 Закону №922.
Згідно з частиною 15 статті 29 Закону №922, замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції. За результатами аукціону найменшою остаточною тендерною пропозицією у сумі 2120212,20 грн. визнана пропозиція ТОВ "ГІК. ПАРТС".
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 23.11.2021, прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "ГІК. ПАРТС".
Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель з дотриманням норми частини 1 статті 10 Закону. Договір з визначеним учасником - переможцем укладений від 13.12.2021 №Т/СН-281/21».
Щодо встановленого моніторингом порушення, що Замовником у примітках до проекту договору, який є Додатком 3 до тендерної документації зазначено, що до цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України, судом встановлено наступне.
Так, позивач в обґрунтування своєї позиції зазначає, що вказана фраза відображена з позначкою як примітка і жодним чином не визначена як умова в проекті договору до Тендерної документації. Сам проект договору, Додаток №3 до тендерної документації, та укладений договір є абсолютно ідентичними.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.
Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
За частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Відповідно до частини сьомої статті 41 Закону № 922-VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п'ятою цієї статті, замовник обов'язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
За Законом №922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п'ятій статті 41). У цьому зв'язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон №922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов'язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов'язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.
Вказана правова позиція викладена в постанові КАС ВС від 04.05.2022 у справі №160/6513/21.
Так, судом досліджено зміст Проекту договору, що є Додатком №3 до Тендерної документації, відповідно до якого у кінці міститься примітка: «До цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України».
Тобто, примітка до договору не може містити умови договору, має інформаційний характер, за своїм змістом та призначенням є такою, що роз'яснює механізм застосування норм договору.
Таким чином, примітка в проекті договору не встановлює істотних умов, а лише містить інформаційний характер.
При цьому судом встановлено, що проект договору, Додаток №3 до тендерної документації, та укладений договір є абсолютно ідентичними. Протилежного відповідачем не надано. Відтак, висновки моніторингу є необґрунтованими.
Наведене свідчить, що під час реалізації своїх повноважень орган державного фінансового контролю фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм».
Так, загальноприйнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.
«Правовий пуризм» означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення; «правовий пуризм» може носити як добровільний характер й проявлятися в діяльності окремих посадових осіб, так і бути вимушеним через санкціонування державою, яка обмежує реалізацію дискреційних повноважень суб'єктів правозастосування, не допускаючи відступ від правових приписів.
При визначенні місця рішень Європейського суду з прав людини в системі джерел вбачається доцільним підтримати загальновизнаний підхід стосовно того, що за своєю правовою природою рішення Європейського суду з прав людини є актами тлумачення Конвенції, а отже, як і прямі норми Конвенції та протоколів до неї, мають переважне застосування, порівняно із нормами національного законодавства, відповідно до положень частини другої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України.
Європейський суд з прав людини неодноразово відзначав, що відступи від принципу правової визначеності виправдані лише у випадках необхідності та при обставинах істотного і непереборного характеру (рішення у справі «Проценко проти Росії», заява №13151/04, п. 26); відступ від принципу правової визначеності допустимий не в інтересах правового пуризму, а з метою виправлення «помилки, що має фундаментальне значення для судової системи» (рішення у справі «Сутяжник проти Росії», зава № 8269/02, п. 38).
Окрім того, питання правової визначеності й передбачуваності є невід'ємною складовою верховенства права. У державі, яка керується принципом верховенства права, громадяни виправдано очікують, що вони можуть покладатися на державні органи, і таким чином можуть передбачати юридичні наслідки своїх дій чи бездіяльності.
Зазначений підхід підлягає застосуванню й під час оцінки висновку органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі.
У даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог частини шостої статті 33 Закону №922 та частини четвертої статті 41 Закону №922 зазначення у Проекті договору примітки, яка, як стверджував представник відповідача, могла б вплинути на умови договору. Проте, на час проведення моніторингу договір був укладений і він абсолютно ідентичний проекту договору.
Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.
При розв'язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.
Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем за подання до суду даного позову сплачено 2481,00 грн. судового збору згідно платіжної інструкції №4221 від 10.11.2022 року.
Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про стягнення з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» судового збору у розмірі 2481,00 грн.
Керуючись ст.ст. 2-9, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,
Адміністративний позов Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 31.10.2022 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-10-23-005632-b, яка проведена ДП «МТП «Южний».
Стягнути на користь Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» судові витрати за сплату судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби, сплачені відповідно до платіжного доручення №4221 від 10.11.2022 року.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» (адреса: 65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, ЄДРПОУ 04704790, тел.: (048) 750-78-06 електронна пошта: port@port-yuzhny.com.ua)
Східний офіс Держаудитслужби (адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, ЄДРПОУ 40477689, тел.: (056) 722-22-71, електронна пошта: 040400@dasu.gov.ua)
Головуючий суддя Потоцька Н.В.