Справа № 344/10198/22
Провадження № 11-кп/4808/79/23
Категорія ч.3 ст.309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
01 березня 2023 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_3
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 листопада 2022 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 ,фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , з вищою освітою, непрацюючого, офіційно неодруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше несудимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.3 ст.309 КК України, -
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.309, ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 3 (три) місяці;
за ч. 3 ст.309 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України постановлено визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим-позбавлення волі на строк 3(три) роки.
Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу, коли він був фактично затриманий.
Обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладеними обов'язками, а також арешт на майно, накладений на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 квітня 2022 року, -до набрання вироком законної сили без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини, без мети збуту, а також незаконне придбання, зберігання психотропних речовин, у особливо великих розмірах, без мети збуту, за наступних обставин. Злочин вчинено за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 за невстановлених обставин незаконно придбав сім згортків обмотаних ізоляційною стрічкою зеленого кольору, в яких знаходилися полімерні пакетики із написом «Venera Drugs», всередині яких були фольгові згортки із порошкоподібною речовиною, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-он), яку діючи умисно та в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», зберігав при собі, без мети збуту.
28 лютого 2022 року близько 21 год. 40хв. працівниками Національної гвардії України, під час несення служби у парку ім. Т. Шевченка, що в м. Івано-Франківськ, неподалік ресторану «Franciszek Romaszkan» було зупинено ОСОБА_8 , в якого під час проведення поверхневої перевірки в кишені куртки виявлено гаманець, в якому знаходились згортки обмотані ізоляційною стрічкою зеленого кольору із невідомою речовиною. В подальшому в період часу з 22 год. 25 хв. по 22 год. 43 хв. 28 лютого 2022 року під час проведення огляду місця події за вище вказаною адресою працівниками поліції слідчо-оперативної групи Івано-Франківського РУП ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_8 , усвідомлюючи неможливість продовження протиправної діяльності, пов'язаної з незаконним придбанням та зберіганням психотропної речовини обіг якої заборонено, із гаманця, що знаходився у лівій зовнішній кишені куртки, видав сім згортків обмотаних ізоляційною стрічкою зеленого кольору, в яких знаходилися полімерні пакетики із написом «Venera Drugs», всередині яких були фольгові згортки із порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта від 21 березня 2022 року містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), в загальній кількості 1,203 грама, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.
Крім цього ОСОБА_8 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав металеву банку із нашаруванням речовини темного кольору, частину пластикової пляшки із нашаруванням речовини темного кольору, металевий наперсток із нашаруванням речовини темного кольору, фольговий корок із нашаруванням речовини темного кольору та металевий наперсток із нашаруванням речовини темного кольору, на поверхні яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту. В подальшому, 10 червня 2022 року в період часу з 17 год. 16 хв. по 18 год. 28хв. працівниками поліції Івано-Франківського РУП ГУ НП в Івано-Франківській області проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , що за адресою: АДРЕСА_2 . Під час проведення обшуку було виявлено та вилучено: металеву банку, із нашаруванням речовини темного кольору, на поверхні якої згідно з висновком експерта від 24 червня 2022 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу в кількості - 0,170 грама; частину полімерної пляшки із нашаруванням речовини темного кольору, на поверхні якої згідно з висновком експерта від 24 червня 2022 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, в кількості - 0,8321 грама; металевий наперсток із нашаруванням речовини темного кольору, на поверхні якого згідно з висновком експерта від 24 червня 2022 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, в кількості - 0,1277 грама; фольговий корок із нашаруванням речовини темного кольору, на поверхні якого, згідно висновку експерта від 27 червня 2022 року, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, в кількості - 0,1214 грама; металевий наперсток із нашаруванням речовини темного кольору на поверхні якого відповідно до висновку експерта від 23 червня 2022 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, в кількості - 0,1085 грама. В сукупності за місцем проживання ОСОБА_8 було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, в загальній кількості 1,3597 грама, який ОСОБА_8 зберігав без мети збуту.
Також ОСОБА_8 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав полімерні пакетики із порошкоподібною речовиною, що містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та полімерні пакетики із кристалічною речовиною яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Дані речовини незаконно зберігав за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту. 10 червня 2022 в період часу з 17 год. 16хв. по 18 год. 28 хв. працівниками поліції Івано-Франківського РУП ГУ НП в Івано-Франківській області проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , під час якого було виявлено та вилучено: металеву коробку із вмістом пакетика із порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку експерта від 22 червня 2022 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, у кількості 1,8615 грама; паперову коробку із вмістом пакетика із порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта від 24 червня 2022 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, у кількості 17,1246 грама; двадцять згортків, обмотаних ізоляційною стрічкою білого кольору, всередині яких знаходились полімерні пакетики із порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку експерта від 24 червня 2022 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, у кількості 1,1021 грама. Загальна кількість, вилученої в ході обшуку у ОСОБА_8 психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, становить 20,0882 грама, що згідно Таблиці № 2 Наказу Міністерства охорони здоров'я від 29 липня 2010 року №634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188 відноситься до особливо великих розмірів. паперову коробку із вмістом пакетика із кристалічною речовиною, яка згідно з висновком експерта від 24 червня 2022 року містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он) у кількості 23,7670 грама; п'ятнадцять згортків, обмотаних ізоляційною стрічкою чорного кольору, всередині яких знаходились полімерні пакетики із кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку експерта від 24 червня 2022 року містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), у кількості 1,5679 грама; п'ять згортків всередині яких знаходились полімерні пакетики із кристалічною речовиною, яка згідно з висновком експерта від 24 червня 2022 року містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), у кількості 0,4497 грама. Загальна кількість, вилученої в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), становить 25,7846 грама, що згідно Таблиці №2 Наказу Міністерства охорони здоров'я від 29 липня 2010 року №634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188 відноситься до особливо великих розмірів.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію діянь, вважає вирок суду незаконним через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, а також через неврахування судом першої інстанції окремих обставин, які характеризують ОСОБА_8 .
Посилається на те, що поза увагою залишилися дві вагомі обставини, які істотно знижують суспільну небезпеку, як вчиненого діяння так і обвинуваченого, а саме : позитивна поведінка ОСОБА_8 до вчинення правопорушень, відсутність судимості, перше притягнення до відповідальності, наявність вищої освіти (закінчив Івано-Франківський національний технічний університет нафти і газу), молодий вік, проживання із дружиною у цивільному шлюбі та наявність на утриманні малолітньої дочки, якій всього лише 3 роки.
На його думку, сама лише тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, не може свідчити про неможливість виправлення особи без ізоляції від суспільства.
Вказує, що вищевказані мотиви та доводи дають підстави для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки із покладенням відповідних обов'язків.
Зазначає, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції він та його підзахисний обвинувачений ОСОБА_8 , як і прокурор, виступаючи в дебатах, не просили суд застосовувати ст.69 КК України, та призначати покарання нижче нижньої межі санкції, а просили призначити за ч.3 ст.309 КК України 5 років позбавлення волі із іспитовим строком 3 роки.
Вважає, що таким чином буде дотримано баланс інтересів держави і надано перший і єдиний шанс обвинуваченому на виправлення, адже у випадку вчинення нового кримінального правопорушення він буде відбувати реальне покарання строком 5 років.
Звертає увагу, що така позиція сторони захисту не є погіршенням становища обвинуваченого, оскільки зазначені конкретні обставини звільнення його від реального відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного строком на 5 років, є сприятливішими для нього, ніж реальне покарання строком на 3 роки.
Просить вирок суду Івано-Франківського міського суду Івано-Франківсьекої області від 11 листопада 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, визначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування остаточного призначеного покарання з випробуванням строком на 3(три) роки та покласти обов'язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
Під час апеляційного розгляду:
- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги;
- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи, що фактичні обставини провадження та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, колегія суддів не перевіряє правильність та законність вироку суду першої інстанції в цій частині.
Разом з тим, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання і вважає його несправедливим через суворість.
Зокрема, посилається на те, що суд першої інстанції прийшов до безпідставного висновку про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки дані про особу обвинуваченого у сукупності із іншими обставинами справи, свідчили про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому, захисник вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ст.69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону та стверджує, що саме загроза застосування до обвинуваченого реальної міри покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк забезпечить належне виправлення обвинуваченого та утримує його від вчинення інших правопорушень.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з роз'ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції виконав вимоги статей 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного та обставини, які пом'якшують покарання.
Зокрема, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 66 КК України визнав обставиною, яка пом'якшує покарання - повне та беззастережне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом, відповідно до ст. 67 КК, не встановлено.
Зокрема суд врахував характер та тяжкість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, його молодий вік, стан здоров'я, його майновий стан, те що він не працює, офіційно неодружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, однак доставлявся на медичні огляди у КУНП «Івано-Франківський наркологічний центр Івано-Франківської обласної ради» по направленню поліції, де востаннє 01 березня 2022 року під час медичного огляду лікаря виявлено вживання наркотичних речовин, вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше несудимий.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції враховуючи вищевказані обставини та приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 повно та беззастережно визнав вину, щиро розкаявся, сприяв активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, вперше притягується до кримінальної відповідності та має на утриманні малолітню дитину, прийшов до правильного висновку про те, що сукупність вищевказаних обставин істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та, з урахуванням особи винного, дозволяє застосувати вимоги ст.69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті закону, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів, як і ним, так і іншими особами.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно визначити за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про суворість призначеного покарання безпідставними та необґрунтованими.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе тільки за умови реального відбування покарання у виді позбавлення волі і останній не може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням.
При вирішанні цього питання, колегія суддів враховує тяжкість правопорушень та обставини за яких їх було вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 , особу винного, який не працює, вживає наркотичні засоби, має на утриманні малолітню дитину та якому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті закону.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання та необхідності звільнення від його відбування з випробуванням, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, як ним так і іншими особами.
За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування чи зміни не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий суддя ОСОБА_3
Судді: ОСОБА_4
ОСОБА_5