17 лютого 2023 року м. Рівне №460/32679/22
Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Борискіна С.А. за участю секретаря судового засідання Ясковець О.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:
позивача: представник Іовчик О.А.,
відповідача: представник не прибув,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1
довійськової частини НОМЕР_1
про визнання дій протиправними, зобов'язання вчинення певних дій, -
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , Рівненського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України, в якому просив:
-визнати протиправними дії Рівненського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобiлiзацiп вiдповiдно до Указу Президента України "Про загальну мобiлiзацiю" № 69/2022 вiд 24.02.2022;
-визнати протиправним та скасувати рішення Рівненського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України в частині мобiлiзацiп тa переміщення ОСОБА_1 на військову службу під час мобiлiзацiп вiдповiдно до Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 вiд 24.02.2022, та направлення для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 ;
-зобов'язати командира військової частини НОМЕР_1 виключити солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Ухвалою суду від 18.10.2022 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 14.11.2022 на 09:30 год.
Ухвалою суду від 14.11.2022 у задоволенні клопотання відповідача 1 - військової частини НОМЕР_1 , про зупинення провадження у справі відмовлено.
14.11.2022 в судовому засіданні оголошено перерву до 12.12.2022 до 09:30 год.
12.12.2022 судом прийнято заяву позивача про зміну підстав та предмету позову, з огляду на що було замінено відповідача у справі на військову частин НОМЕР_1 .
З урахуванням поданої заяви позивач просив суд:
-визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобiлiзацiї вiдповiдно до Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022;
-визнати протиправними дії вiдповідача щодо ненаправлення ОСОБА_1 на проходження медичного огляду після призову на військову службу під час мобілізації;
-зобов'язати відповідача виключити солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Мотивуючи вимоги позову представник позивача зазначала, що 25.02.2022 ОСОБА_1 прибув записатись до лав добровольчих формувань територіальних громад, із наступним укладенням контракту за адресою, де знаходилися Рівненський РТЦК СП та військова частина НОМЕР_1 . Разом з тим, ОСОБА_1 було призвано на військову службу по мобілізації військовою частиною НОМЕР_1 . На переконання сторони позивача, такі дії відповідача є протиправними, оскільки добровільної згоди на проходження служби не оформлялось, жодних уточнень анкетних даних позивача не проводилось, на проходження медичної комісії позивач не направлявся, списки на облік до територіального центру комплектування та соціальної підтримки не подавались. Крім того, представник позивача зазначала, що в силу положень ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" позивач звільнений від військової служби та обов'язку мобілізації як усиновитель неповнолітньої дитини. Окремо представник позивача наголошувала на протиправності мобілізації позивача з підстав недотримання вимог щодо обов'язковості медичного огляду із складанням висновку ВЛК. Просила позовні вимоги задовольнити.
Підготовче судове засідання відкладено до 16.01.2023 до 09:30 год.
Позиція відповідача - військової частини НОМЕР_1 , щодо позовних вимог висловлена у відзиві на позов від 26.12.2022, відповідно до змісту якого він заперечував проти їхнього задоволення. Зазначав на обґрунтування такої позиції про те, що позивач 25.02.2022 самостійно прибув до Рівненського РТЦК та СП для виконання військового обов'язку по захисту Вітчизни, де за своєї добровільної згоди призваний військовою частиною НОМЕР_1 на військову службу по мобілізації під час правового режиму воєнного стану, зарахований до списків особового складу, посаду прийняв та приступив до виконання обов'язків кулеметника 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . Зауважив, що твердження ОСОБА_1 про те, що він прибув для укладення контракту добровольця не відповідають дійсності, оскільки станом на 25.02.2022 по Рівненській області не було сформовано жодного Добровольчого формування територіальних громад. При цьому відповідач зазначив, що у зв'язку із призовом позивача на військову службу під час мобілізації військовою частиною вжито усіх належних заходів для її проведення, що передбачені чинним законодавством. Підстави для відстрочки відповідно до ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" відсутні, з огляду на неподання позивачем підтверджуючих документів про право на таку відстрочу. Поряд з цим відповідач наголошував, що в розумінні ст.23 даного Закону для вирішення питання щодо відстрочки особи від призову на військову службу під час мобілізації визначальним є кількість дітей, що перебувають на утриманні у такої особи, а саме: більше ніж одна дитина. Щодо непроведення 25.02.2022 медичного огляду позивача, то відповідач зазначав, що перші дні після початку повномасштабного вторгнення російської федерації в Україну медичний огляд військовозобов'язаних ВЛК не проводився, а здійснювалося лише усне опитування щодо стану здоров'я призваних на військову службу осіб. Відповідно до вимог Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" призовники, військовозобов'язані, резервісти, в разі зміни, зокрема, стану здоров'я, зобов'язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи. Від позивача будь-яких заяв щодо змін у стані його здоров'я ні до призову, ні під час призову на військову службу за мобілізацією не надходило. Відповідач зауважував, що після призову ОСОБА_1 був направлений для проходження ВЛК, якою визнаний обмежено придатним до військової служби, що не може вважатися підставою для виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . За наведеного у сукупності, відповідач просив відмовити у задоволенні позову.
02.01.2023 представником позивача подано відповідь на відзив, у якій висловлено пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх відхилення.
03.01.2023 до суду надійшли письмові заперечення відповідача, у яких викладено пояснення, міркування та аргументи щодо наведених позивачем у відповіді на відзив пояснень, міркувань та аргументів і мотиви їх відхилення.
Ухвалою суду від 16.01.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду.
Ухвалою суду від 16.01.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 16.01.2023 на 10:20 год.
16.01.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 17.02.2023 до 10:00 год.
У судовому засіданні, призначеному на 17.02.2023, представник позивача позовні вимоги підтримала з підстав, наведених у позовній заяві. Просила позов задовольнити повністю.
Представник відповідача у судове засідання не прибув. Про дату, місце і час судового розгляду повідомлявся належним чином. У відповідності до вимог ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за даною явкою.
Заслухавши пояснення представника позивача, з'ясувавши доводи та аргументи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, перевіривши їх дослідженими доказами, оцінивши їх у сукупності на підставі чинного законодавства, суд встановив та врахував таке.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до рішення Рівненського районного суду Рівненської області від 29.07.2014 у справі №570/2609/14-ц є усиновителем неповнолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан.
Не є спірним у справі обставина того, що 25.02.2022 ОСОБА_1 добровільно, без виклику, прибув за адресою місцезнаходження Рівненського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, де також знаходилась військова частина НОМЕР_1 , та виявив бажання проходити військову службу.
Поряд з цим, судом встановлено, що після запровадження на території України 24.02.2022 воєнного стану, позивач для уточнення військово-облікових документів Рівненським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки не викликався.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 №2 ОСОБА_1 призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення - з 25.02.2022.
Соціальною карткою, складеною у військовій частині НОМЕР_1 , під час прибуття позивача для проходження військової служби, підтверджено власноручне надання молодшим сержантом ОСОБА_1 відомостей, зокрема, про склад сім'ї та стан здоров'я позивача.
Також судом встановлено, що після початку проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 на посаді кулеметника 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, позивач у березні 2022 року звернувся до Рівненського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою про звільнення його з військової служби та виконання службових обов'язків, яка листом від 05.04.2022 №01/377 була направлена для розгляду по суті командиру військової частини НОМЕР_1 .
Листом від 05.04.2022 позивач був повідомлений про направлення такої заяви до військової частини НОМЕР_1 .
Листом від 10.05.2022 №72/2 військова частина НОМЕР_1 повідомила позивача про передбачені ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації. Відповідач зауважив, що у поданій заяві позивач посилався на неіснуючу статтю Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу". Вказав, що згідно з ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років. Зважаючи на те, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 позивача призначено на посаду кулеметника, дія норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" на нього не розповсюджується. Відповідач вказав, що звільнення з військової служби можливе лише згідно чинного законодавства України.
З листа військової частини НОМЕР_1 від 10.10.2022 №847/2, надісланого на адвокатський запит представника позивача, судом з'ясовано, що відповідь військової частини НОМЕР_1 від 10.05.2022 №72/2 була надіслана позивачу звичайним листом засобами поштового зв'язку на домашню адресу військовослужбовця, а саме: АДРЕСА_1 .
Доказів отримання такої відповіді ОСОБА_1 матеріали справи не містять.
09.12.2022 гарнізонною ВЛК військової частини НОМЕР_2 проведено медичний огляд позивача, результати якого оформлені Довідкою військово-лікарської комісії від 09.12.2022 №4451.
Згідно з такою довідкою, ОСОБА_1 обмежено придатний до військової служби. Непридатний до служби у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах; придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.
Також в матеріалах справи наявний та досліджений судом лист від 18.01.2023 №1489/87, яким ТВО командира військової частини НОМЕР_1 доповідав командиру військової частини НОМЕР_3 (через юридичне відділення), що від молодшого сержанта ОСОБА_1 заяв, скарг, зауважень в період з 25.02.2022 по 05.05.2022 щодо незаконного призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та призначенням на посаду за штатом воєнного часу до військової частини НОМЕР_1 не надходило та не реєструвалось.
Не погоджуючись із діями військової частини НОМЕР_1 щодо призову під час мобілізації, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Насамперед, вирішуючи даний спір по суті, суд зазначає, що предметом судового розгляду в межах спірних правовідносин є правомірність дій відповідача, вчинених саме під час призову позивача на військову службу і, як наслідок, можливість звільнення останнього від такої служби внаслідок можливих неправомірних дій військової частини НОМЕР_1 під час призову.
За приписами ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень
Згідно з ч.2 цієї ж статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Тобто, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб'єктів владних повноважень, суд зобов'язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Згідно із Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію", відповідно до пункту 31 частини першої статті 85 Конституції України та Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" Верховна Рада України затвердила Указ Президента України від 24.02.2022 №65/2022 "Про загальну мобілізацію". Закон набирає чинності і застосовується з дня фактичного початку воєнних дій у зв'язку з військовою агресією РФ проти України, розпочатої 24.02.2022.
Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Згідно зі ст.1 зазначеного Закону мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Відповідно до ч.2 ст.4 Закону №3543-ХІІ загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
У відповідності до ч.5, 6 ст.4 Закону №3543-ХІІ вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.
Статтею 22 Закону №3543-ХІІ встановлені обов'язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Положеннями ч.5 ст.22 вказаного Закону передбачено, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов'язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов'язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов'язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов'язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Особливості проходження медичного обстеження військовозобов'язаними та резервістами під час мобілізації, на особливий період визначаються Міністерством оборони України спільно з Міністерством охорони здоров'я України.
Отже, командирам військових частин надано повноваження щодо призову громадян на військову службу під час мобілізації.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (ч.2 ст.1 Закону №2232-ХІІ).
За приписами ч.3 ст.1 Закону №2232-ХІІ військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до ч.7 ст.1 Закону №2232-ХІІ виконання військового обов'язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об'єднані районні), міські (районні у містах, об'єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Також Законом передбачено військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (ч.6 ст.2 Закону №2232-ХІІ).
Згідно з Додатком 1 (Правила військового обліку призовників військовозобов'язаних) Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 №921 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), призовники і військовозобов'язані повинні, зокрема, прибувати за викликом районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки (органів СБУ) на збірні пункти, призовні дільниці у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки (органів СБУ)), для взяття на військовий облік та визначення призначення на воєнний час, оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов'язаних.
У свою чергу, громадяни зобов'язані з'являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов'язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов'язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов'язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період (абз.2 ч.1 ст.22 Закону №3543-ХІІ).
Відповідно до ч.3 ст.22 Закону №3543-ХІІ під час мобілізації громадяни зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов'язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов'язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов'язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Тож під час мобілізації громадяни України зобов'язані з'являтися на збірні пункти чи до ТЦКСП, військової частини, СБУ, чи до органів управління центрального органу виконавчої влади, що реалізують державну політику у сфері цивільного захисту.
Поряд з цим, чинне законодавство не виключає і не забороняє власну ініціативу особи, яка у добровільному порядку, без відповідного виклику, може прибути до відповідного збірного пункту з метою призову по мобілізації.
Як встановлено в ході судового розгляду та підтверджено матеріалами справи, станом на 25.02.2022, тобто на час виникнення спірних правовідносин, ОСОБА_1 для проходження військової служби уповноваженими на те чинним законодавством органами не викликався.
Прибуття позивача за місцезнаходженням військової частини НОМЕР_1 носило добровільний характер, що жодним чином не спростовано стороною позивача.
Твердження ОСОБА_1 про те, що він прибув до Рівненського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для укладення контракту добровольця Добровольчого формування територіальної громади, а не до військової частини НОМЕР_1 , не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки станом на 25.02.2022 в Рівненській області не було сформовано жодного Добровольчого формування територіальних громад.
Суд зауважує, що наказ Міністерства оборони України "Про затвердження форми контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони" прийнятий лише 07.03.2022 за №84 та зареєстрований в Міністерстві юстиції 07.03.2022 за №307/37643, з огляду на що, 25.02.2022 юридично та фактично неможливо було укласти контракт добровольця, про який зазначає позивач у своєму адміністративному позові.
Соціальною карткою, складеною і підписаною позивачем у військовій частині НОМЕР_1 , а також військовим квитком позивача підтверджується факт обізнаності ОСОБА_1 про його вступ на військову службу кулеметником до 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 та саме за призовом такої військової частини.
При цьому, як встановлено судом в ході судового розгляду, військова частина НОМЕР_1 є складовою частиною Сил територіальної оборони України.
Більше того, факт призову під час мобілізації молодшого сержанта ОСОБА_1 саме за його згодою підтверджується відсутністю станом на час виникнення спірних правовідносин, тобто 25.02.2022, будь-яких заяв, скарг та зауважень щодо незаконного призову під час його оформлення на військову службу.
Отже, наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 №2 про мобілізацію ОСОБА_1 був прийнятий за вже з'ясованим судом фактом самостійного прибуття позивача для виконання військового обов'язку та на підставі Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 "Про загальну мобілізацію".
Питання ж розгляду заяви ОСОБА_1 від 22.03.2022 щодо звільнення від військової служби та виконання службових обов'язків вже під час проходження військової служби не є предметом судового розгляду в межах спірних правовідносин щодо його призову 25.02.2022.
Згідно з абз.9 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІІ (в редакції, чинній станом на час призову позивача на військову службу) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані:
усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років (такі особи можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).
У редакції Закону № 2122-IX від 15.03.2022, тобто вже після призову позивача, вказана норма Закону №3543-ХІІ викладена в наступній редакції: "не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані: усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років".
Отже, можливість призову військовозобов'язаних усиновителів станом на 25.02.2022 була пов'язана з перебуванням на утриманні дітей-сиріт або дітей, позбавлених батьківського піклування, віком до 18 років, за наявністю їх згоди про це і тільки за місцем проживання.
При цьому, суд зауважує, що вживання в даній нормі Закону №3543-ХІІ поняття "діти" пов'язане з самим формулюванням змісту такої статті, де усі поняття вживаються в множині ("військовозобов'язані", "усиновителі", "опікуни" тощо).
З огляду на встановлену обставину того, що позивач добровільно прибув до військової частини для виконання військового обов'язку, підстави стверджувати про відсутність станом на 25.02.2022 у нього згоди на проходження військової служби у військовій частині за місцем проживання позивача у суду відсутні.
Поряд з цим, суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що станом на 25.02.2022 ОСОБА_1 надавав будь-які підтверджуючі документи про право на відстрочку від призову на військову службу.
Частиною 11 статті 38 Закону №2122-IX передбачено, що призовники, військовозобов'язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров'я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов'язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.
Отже, в силу вимог Закону №2232-ХІІ обов'язок доказування та надання інформації про себе, свій стан здоров'я, сімейне положення, правовий статус та місце проживання покладено на військовозобов'язаного.
Щодо визнання протиправними дій відповідача з ненаправлення ОСОБА_1 на проходження медичного огляду після призову на військову службу під час мобілізації, то суд зазначає таке.
Відповідно до ч.10 ст.2 Закону №2232-XII та з метою якісного проведення призову громадян на строкову військову службу за станом здоров'я, прийняття громадян на військову службу за контрактом, проведення медичного огляду військовослужбовців, військовозобов'язаних, резервістів для визначення ступеня придатності до військової служби та визначення ступеня придатності льотного складу до льотної роботи наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402 затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 за № 1109/15800 (далі - Положення № 402).
Згідно із пунктами 1.1, 1.2 глави 1 розділу І Положення № 402 військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров'я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов'язаних, установлює причинний зв'язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.
Військово-лікарська експертиза - це:
медичний огляд допризовників, призовників; військовослужбовців та членів їхніх сімей (крім членів сімей військовослужбовців строкової військової служби); військовозобов'язаних, офіцерів запасу, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, резервістів (кандидатів у резервісти); громадян, які приймаються на військову службу за контрактом; кандидатів на навчання у вищих військово-навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів Міністерства оборони України (далі - ВВНЗ), учнів військових ліцеїв; колишніх військовослужбовців; працівників Збройних Сил України, які працюють у шкідливих та небезпечних умовах праці та залучаються до роботи з джерелами іонізуючого випромінювання (далі - ДІВ), компонентами ракетного палива (далі - КРП), джерелами електромагнітних полів (далі - ЕМП), лазерного випромінювання (далі - ЛВ), мікроорганізмами I-II груп патогенності, особливо небезпечними інфекційними хворобами; працівників допоміжного флоту Військово-Морських Сил Збройних Сил України (далі - ВМС Збройних Сил України);
визначення ступеня придатності до військової служби, навчання у ВВНЗ, роботи за фахом;
установлення причинного зв'язку захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) військовослужбовців, військовозобов'язаних, резервістів.
Згідно з пунктом 2.1 глави 2 розділу І Положення № 402 для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії (далі - ВЛК), штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі). Штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЛК (лікарсько-льотні комісії (далі - ЛЛК)) приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв'язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця. Постанови штатних та позаштатних ВЛК обов'язкові до виконання.
Згідно до пункту 1.5 розділу ІІ вказаного Положення у воєнний час військовослужбовці, військовозобов'язані, працівники Збройних Сил України, крім ВЛК, зазначених у пункті 1.4 розділу II Положення, проходять медичний огляд також у ВЛК евакуаційних пунктів, госпітальних баз.
Організація медичного огляду призовників і допризовників покладається на районні (міські) комісії з питань приписки і районні (міські) призовні комісії, в областях - на обласні призовні комісії та призовні комісії Автономної Республіки Крим і міста Києва (п.2.1 глави 2 розділу ІІ Положення №402).
Медичний огляд військовозобов'язаних проводиться за рішенням військового комісара ВЛК військових комісаріатів (п.3.1 глави 3 розділу ІІ Положення №402).
Як вбачається із пункту 3.8 розділу ІІ Положення №402 за статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, які передбачають індивідуальне визначення придатності до військової служби і військової спеціальності, ВЛК щодо військовозобов'язаних, яких призивають на військову службу або приймають на військову службу у добровільному порядку за контрактом, виносить одну із таких постанов: "Непридатний до військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час"; "Обмежено придатний до військової служби"; "Придатний (або непридатний) до військової служби за контрактом, за спеціальністю (вказати спеціальність)"; "Придатний (або непридатний) до військової служби в миротворчій місії за спеціальністю (вказати спеціальність)"; "Придатний до військової служби".
Постанови ВЛК військових комісаріатів оформлюються довідкою ВЛК (додаток 4 до Положення) у двох примірниках, яка не підлягає затвердженню штатною ВЛК і дійсна протягом шести місяців з дня медичного огляду. Копія довідки видається на руки особі, яка пройшла медичний огляд.
Після закінчення медичного обстеження під час мобілізації ВЛК виносить щодо військовозобов'язаного одну із таких постанов:
"Придатний до військової служби";
"Тимчасово непридатний до військової служби (вказати дату повторного огляду)";
"Непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку".
Главою 6 розділу ІІ Положення №402 визначено порядок проведення медичного огляду військовослужбовців.
Згідно з п.6.1 глави 6 розділу ІІ Положення №402 направлення військовослужбовців на медичний огляд проводиться: а) військовослужбовців строкової служби: командирами військових частин, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комісарами, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, а осіб, які перебувають на обстеженні та лікуванні у цивільному лікувально-профілактичному закладі психіатричного профілю, крім того, - головними лікарями цих закладів; б) військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.
Отже, медичний огляд військовозобов'язаних проводиться за рішенням військового комісара (на даний час керівника центру комплектування та соціальної підтримки), а військовослужбовців за направленнями, зокрема, командирів військових частин.
Докази проведення медичного огляду ОСОБА_1 , як військовозобов'язаного, в матеріалах справи відсутні.
Дії, рішення чи бездіяльність військового комісара (на даний час керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки) не є предметом судового розгляду в межах спірних правовідносин.
Разом з тим, як з'ясовано судом, у перші дні війни, тобто і 25.02.2022, призов військовозобов'язаних здійснювався без проведення медичного огляду військово-лікарськими комісіями, у зв'язку із загрозою втрати державного суверенітету, незалежності України та ризиком зриву мобілізаційного плану через затягування процесу призову громадян на військову службу по мобілізації.
Здійснювалося лише усне опитування осіб, які призвали на військову службу по мобілізації щодо стану здоров'я, загальне самопочуття та наявність захворювань.
Згідно з вимогами ч.11 ст.38 Закону №2122-IX військовозобов'язані повинні надавати відповідним органам інформацію, зокрема, щодо стану свого здоров'я.
Не є спірним обставина того, що військовою частиною НОМЕР_1 проводилося усне опитування ОСОБА_1 щодо стану його здоров'я.
У відповідача були відсутні будь-які дані щодо того, що станом на момент оголошення мобілізації та призову у воєнний час позивач був непридатний до військової служби.
За наявності ж скарг на стан здоров'я, що не дають підстав надалі проходити військову службу, позивач не був позбавлений права звертатися з відповідним рапортом до безпосереднього керівника щодо направлення його на проходження ВЛК.
Поряд з цим, з матеріалів справи слідує, що після призову ОСОБА_1 на військову службу, з метою дотримання вимог Положення №402, військова частина НОМЕР_1 направила його для проходження військово-лікарської комісії, як військовослужбовця, за результатами чого гарнізонною військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_2 складено довідку від 09.12.2022 №4451.
У такі довідці зазначено, що молодший сержант ОСОБА_1 на підставі статті 39б, 41в, 64в, 74г, гр.ІІ Розкладу хвороб: обмежено придатний до військової служби. Непридатний до служби у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах; придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.
В будь-якому випадку, довідка гарнізонної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 від 09.12.2022 №4451 також не є предметом судового розгляду даної адміністративної справи.
В межах спірних правовідносин суд зазначає, що після реалізації призову особи на військову службу, зокрема, прийняття відповідного наказу виникли вже нові правовідносини з приводу проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом №2232-ХІІ та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. Цими актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом визнання протиправними дій щодо призову або ж скасування наказу про призов, оскільки цей наказ вже реалізований.
Згідно з вимогами ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову повністю.
При цьому, залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.
Суд у цій справі враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України у суду відсутні.
Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов'язання вчинення певних дій відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Учасники справи:
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_4 )
Відповідач - військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_5 )
Повний текст рішення складений 27 лютого 2023 року
Суддя С.А. Борискін