Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/34/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
23.02.2023 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 12020120000000173 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 жовтня 2020 року.
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Київ, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, який не працює, не одружений, проживає по АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимий, -
визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов'язки періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення експертиз у розмірі 3269 грн.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили змінено із тримання під вартою на особисте зобов'язання.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк перебування під вартою з 18.06.2020 по 13.10.2020 включно.
Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за носіння, придбання, збут бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , у невстановлені під час досудового розслідування час та місці, за невстановлених обставин, без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог п. п. 1, 2 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затвердженого Постановою Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992 р. «Про право власності на окремі види майна», з подальшими змінами та доповненнями, згідно з якими зброя, боєприпаси, вибухові речовини й засоби вибуху віднесені до майна, яке не може перебувати у власності громадян, Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою КМУ № 576 від 17.10.1992 р., «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення і використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 р., придбав та переніс бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої без передбаченого законом дозволу.
В подальшому ОСОБА_7 18 червня 2020 року, близько 14 год. 21 хв. біля магазину «Файно Маркет», що розташований позаду будинку №23/1 по проспекту Університетський у м. Кропивницькому, отримавши від ОСОБА_9 , у якості оплати, грошові кошти в сумі 3000 гривень банкнотами, які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки, без передбаченого законом дозволу передав ОСОБА_9 шляхом продажу боєприпаси, вибухові речовини та вибухові пристрої, які працівниками УКР ГУНП в Кіровоградській області 18.06.2020 о 14 год. 28 хв. вилучені у ОСОБА_9 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Також, 18.06.2020 року в період часу з 15.09 год. до 15.44 год., під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 за адресою: м. Кропивницький, пр. Університетський, 23/1, біля магазину «Файномаркет», в належній ОСОБА_7 сумці синього кольору, яку він тримав при собі, виявлено та вилучено боєприпаси.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив носіння, придбання, збут бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 місцевим судом не у повній мірі враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, внаслідок чого призначене покарання через свою м'якість не може слугувати запорукою його виправлення.
Також, належним чином не враховано, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.
Кримінальне правопорушення, пов'язане із незаконним обігом вибухових речовин та бойових припасів, вчинено обвинуваченим з корисливих мотивів.
Посилається на те, що ОСОБА_7 , не займається суспільно корисною діяльністю, не має офіційних заробітків.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, окрім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечуються.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.
При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Проте, вказаних вимог закону судом не дотримано.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.
Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України, відповідно до яких, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом'якшують покарання.
Згідно із ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Застосовуючи положення ст. 75 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, місцевий суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Частиною 1 статті 75 КК України встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування з випробуванням.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, щодо суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим тяжкого кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 263 КК України, за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
Так, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, без передбаченого законом дозволу придбав корпус бойової ручної осколкової гранати наступальної дії типу РГД-5, корпус бойової ручної осколкової гранати оборонної дії типу Ф-1, два вибухові пристрої, засоби ініціювання вибухової речовини в ручних гранатах, а саме два уніфіковані підривачі ручних гранат дистанційної дії, а також дев'яносто дев'ять набоїв калібру 7,62 мм, які в подальшому переніс в належному йому пакеті та 18 червня 2020 року приблизно о 14:21 знаходячись поблизу магазину «Файно Маркет» (розташований позаду будинку №23/1 по просп. Університетський в Кропивницький) збув за 3 000 грн ОСОБА_9 .
Окрім того, ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу придбав корпус бойової ручної осколкової гранати наступальної дії типу РГН та ударно-дистанційний запал (УДЗ) до ручних гранат типу РГН (РГО), які в подальшому переніс в належній йому сумці, та які 18 червня 2020 року в період часу з 15:09 до 15:44 були у нього виявлені та вилучені працівниками поліції під час особистого обшуку, проведеного поблизу магазину «Файно Маркет».
Однак, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд не достатньо оцінив та не врахував характер, обставини і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_7 перебуваючи в громадському місці, біля магазину у м. Кропивницький, за грошові кошти здійснював збут бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв.
При цьому, кримінальні правопорушення, пов'язані з незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, носять підвищений суспільно-небезпечний характер,оскільки сприяють загостренню криміногенної ситуації та створюють умови вчинення інших, більш тяжких злочинів із використанням зазначених предметів. До того ж, загальнонебезпечні предмети при їх неконтрольованому поширенні становлять підвищену загрозу для суспільства.
Також, суд першої інстанції залишив позаувагою кількість бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв, які ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу придбав, переміщував по місту та збував шляхом продажу, отримуючи за це матеріальну винагороду, а його протиправна діяльність була припинена лише після затримання працівниками правоохоронного органу.
Наведені дані свідчать про підвищену суспільну небезпеку вчиненого тяжкого кримінального правопорушення, а тому звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням не відповідає обставинам вчиненого злочину, його ступеню тяжкості та особі винного.
Окрім того, місцевим судом не враховано особу обвинуваченого, який суспільно корисною діяльністю не займається, офіційного працевлаштування та доходів не має.
Також, місцевим судом безпідставного враховано як пом'якшуючу обставину - щире каяття, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, без реального відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції, не було підстав для застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а тому вирок суду в частині застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 4 частини 1 статті 420 КПК України, регламентовано, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів враховує тяжкість інкримінованого ОСОБА_7 злочину який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, такий що не має судимості, суспільно корисною діяльністю не займається, офіційного працевлаштування та доходів не має, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, обставини що свідчать про підвищену суспільну небезпеку вчиненого тяжкого злочину, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_7 покарання ближче до найменшої межі передбаченої санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям.
Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання -скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420, п. 15 ст. 615 КПК України колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_7 , визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України -скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 ,призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим -в той же строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4