Справа № 203/419/23
Провадження № 2/0203/619/2023
КІРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
20 лютого 2023 року розглянувши невідкладно у письмовому провадженні у м. Дніпрі заяву адвоката Левченка Юрія Валентиновича в інтересах відповідача Акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» про відвід головуючої в розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро», приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Виноградової Владислави Юріївни і державного реєстратора Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Мошенської Ірини Олександрівни про усунення перешкод у користуванні та розпорядженні нерухомістю, визнання незаконними і скасування рішень державного реєстратора, де третьою особою без самостійних вимог на стороні відповідачів Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), -
Суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська Колесніченко О. В. визначена автоматизованою системою документообігу для одноособового розгляду спочатку цієї цивільної справи у паперовій формі внаслідок зміни складу суду після самовідводу судді цього суду Казака С. Ю. в стадії підготовчого провадження, розпочатого вже у поточному 2023 році.
16 лютого 2023 року поза межами судового (підготовчого) засідання надійшла заява про відвід судді Колесніченко О. В. з підстав сумніву в її неупередженості та об'єктивності, викликаного виключно обставинами кровного споріднення з одним з проблемних боржників відповідача АТ «Банк Кредит Дніпро», який вдався до заходів примусового стягнення, тобто за п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України.
Заява з посиланням на видану відповідачем довіреність підписана адвокатом Левченко Юрієм Валентиновичем, який у супровідному листі до заяви вказав на пов'язаність з відповідачем трудовим договором про роботу на штатній посаді заступника начальника управління претензійно-позовної роботи - начальника відділу примусового стягнення АТ «Банк Кредит Дніпро».
Як відомо з приєднаної до справи копії довіреності, в її змісті немає матеріально-правової підстави видачі такої довіреності, як то: договору, закону, акта органу юридичної особи, за якими можливо було б визначити й вид процесуального представництва, з огляду на що повноваження на ведення цієї справи від імені та в інтересах відповідача в суді не можуть вважатися оформленими і підтвердженими належним чином.
А саме, АТ «Банк Кредит Дніпро» бере участь у справі з видачею довіреності відповідно до ст.ст. 58, 62 ЦПК України або в порядку самопредставництва юридичної особи через члена виконавчого органу чи іншу особу, уповноважену діяти від його імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту), або через адвоката як представника на підставі усного чи письмового цивільно-правового договору.
Водночас, в аспекті вичерпно передбачених форм здійснення адвокатської діяльності та її принципів незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів відповідно до ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» суміщення діяльності адвокатури з найманою працею не допускає конкуренції видів процесуального представництва в силу заборони згідно п. 6 другого абзацу і першому абзацу частини 1 ст. 28 цього Закону на укладення і виконання договору про надання правової допомоги до врегулювання конфлікту особистих інтересів адвоката у праві на вільно обрану працю з інтересами представництва свого роботодавця та уникнення його найменшого ризику. Відповідно, має бути виключена навіть найменша імовірність втручання у незалежне від будь-якого стороннього впливу вчинення чи невчинення адвокатом дій під час здійснення адвокатської діяльності, до якої веде конфлікт особистих інтересів найманого працівника структурного підрозділу клієнта з об'єктивним та неупередженим виконанням своїх професійних обов'язків адвоката в разі суміщення адвокатської діяльності з найманою працею у клієнта.
Так, специфіка цілей і завдань адвокатури вимагає, як необхідної умови належного здійснення адвокатської діяльності, максимальної незалежності адвоката у виконанні своїх професійних прав і обов'язків, що відповідно до статті 6 Правил адвокатської етики передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність з надання професійної правничої (правової) допомоги, здійснення захисту або представництва клієнта.
В свою чергу, відносини трудової дисципліни з прямим і безпосереднім підпорядкуванням адвоката службовим особам клієнта, як суперечить забороні адвокату при виконанні доручення клієнта за принципами статей 6, 38 зазначених Правил керуватися вказівками інших осіб, зокрема керівника юридичної особи-клієнта, так і звужує можливість самостійного планування, мотивації і прийняття рішення з дотриманням правил конфіденційності, виключаючи неупередженість та незалежність адвоката, а правила оплати праці найманого працівника несумісні з регулюванням виплати адвокату гонорару за ст. 30 зазначеного Закону. Хоч таке суміщення за ст.ст. 7, 34 вказаного Закону і не тягне наслідків недотримання вимог несумісності, так би мовити, дисциплінарного характеру для ураження в праві на професію адвоката, але за принципом уникнення конфлікту інтересів у відносинах з клієнтом має тягти наслідки індивідуального попередження навіть потенційного конфлікту, оскільки значення принципу уникнення змістовно більш широке за його врегулювання, бо засади діяльності мають не допускати навіть створення умов найменшого ризику реального конфлікту інтересів.
Тому, перебування адвоката у трудових відносинах з клієнтом прямо суперечить букві і духу статей 1, 4, 13-15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якими однозначно визначена адвокатська діяльність як незалежна, серед іншого, заснована на принципі уникнення конфлікту інтересів, а перелік форм її здійснення допускає найману за контрактом працю адвоката з надання правової допомоги лише в адвокатському об'єднанні чи в бюро, позаяк не у клієнта безпосередньо.
Натомість, надана суду довіреність наведеним вимогам не відповідає, і на правах представника в статусі адвоката Левченко Ю. В. вправі вести справу в суді лише після врегулювання конфлікту інтересів шляхом припинення трудових відносин, або ж має надати оформлене належним чином підтвердження повноважень на ведення справи на підставі трудового договору (контракту) в порядку самопредставництва АТ «Банк Кредит Дніпро».
Враховуючи, що порядок вирішення заявленого відводу не передбачає повернення без розгляду відповідної заяви, а відвід судді у поданій заяві обґрунтований за принципом «дружина Цезаря має бути поза підозр», суд знайшов за необхідне, не дивлячись на вади з підтвердженням повноважень представника, розглянути доводи про сумніви у впливі певним чином на процесуальну діяльність головуючого у розгляді цієї справи її сімейних стосунків з членами родини за критеріями об'єктивності судді і дотримання етичних норм Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006, які втілені в Кодексі суддівської етики, що затверджений рішенням ХІ З'їзду суддів України від 22.02.2013 (надалі Бангалорські принципи).
Як видно з доданих до заяви письмових доказів, на підставі виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2022 року до примусового виконання звернуте у провадженні приватного виконавця стягнення на користь АТ «Банк Кредит Дніпро» грошового боргу за споживчим кредитом з договору від 20 листопада 2018 року з ОСОБА_2 , яка, дійсно, доводиться судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська Колесніченко О. В. сестрою, будучи для цілей розв'язання відводу близьким родичем судді (в розумінні ЦПК) і членом її родини по крові по материнській лінії (в розумінні Бангалорських принципів).
Водночас, жодним чином не встановлено залучення ОСОБА_2 до участі у цій цивільній справі стороною, третьою особою або в статусі іншого учасника судового процесу, так само як і представника будь-кого з них, чи її відношення до цієї цивільної справи у будь-якій іншій формі прийняття обов'язків повіреного кого-небудь з них, надання їм правничої допомоги абощо, тоді як заявник жодних доказів протилежного не вказав.
Так само, немає і не може бути фактичних даних для встановлення факту надання суддею правничої допомоги ОСОБА_2 , як стороні у справі, розглянутій Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська з ухваленням 28 вересня 2021 року рішення на користь АТ «Банк Кредит Дніпро».
Разом з тим, заявник нічим не підтвердив будь-який вчинок до часу заявлення відводу, що міг бути розцінений як участь чи згода на участь судді у процесі взаємодії при врегулюванні простроченої заборгованості своєї сестри, не кажучи вже про згоду ОСОБА_2 на правах споживача на повідомлення серед її близьких та інших третіх осіб єдиноутробній сестрі про свою заборгованість або на взаємодію з нею з власної ініціативи АТ «Банк Кредит Дніпро», тоді як ані договір про споживчий кредит з умовами про таку взаємодію, ані запитана банком у споживача ОСОБА_2 згода її сестри, визначеної головуючою у розгляді цієї цивільної справи, на обробку персональних даних останньої для такого роду взаємодії заявником не пред'явлені, попри вимоги чинної з 14.07.2021 редакції статті 25 Закону України «Про споживче кредитування» з урахуванням Прикінцевих та перехідних положень розділу II Закону України № 1349-IX від 19 березня 2021 року.
Тим самим, виключається пряма чи побічна заінтересованість судді у результаті розгляду цієї цивільної справи, а участь судді в її розгляді відповідає Бангалорським принципам за критеріями дотримання етичних норм пунктів 4.4, 4.7-4.9, 4.14 щодо прийняття членом родини судді позики, як і щодо відношення членів родини судді до справи та вжиття суддею розумних заходів обізнаності з їх матеріальними інтересами, аби не дозволяти членам своєї родини впливати на здійснення функцій судді та використовувати авторитет власної посади для досягнення таких їх особистих інтересів.
Заявник, посилаючись тільки на факт кровного споріднення судді з одним з боржників відповідача, таким чином, не навів достатньо доводів, а суд у поданих доказах не знайшов будь-яких фактичних даних, для встановлення обставин, які б відповідно до частини 4 статті 36 ЦПК України звільняли б такого заявника від обов'язку надання доказів упередженості судді для цілей відводу, що за усталеною практикою тлумачення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Паунович проти Сербії» (заява № 54574/07) має оцінюватися за об'єктивним та суб'єктивним критеріями, для яких необхідно встановити, чи існують, крім поведінки самого судді, факти, що потребують доведення, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.
Зокрема, думка заявника про те, чи є в конкретній справі законна підстава побоюватися, що конкретний суддя або склад суду проявить недостатню неупередженість, є важливою, але не вирішальною, беручи до уваги за суб'єктивним критерієм особисті переконання і поведінку судді, для якого особиста неупередженість в конкретній справі презюмується. Тому вирішальним згідно ст. 10 ЦПК України за практикою ЄСПЛ визнається те, чи може таке побоювання бути об'єктивно виправданим, у зв'язку з чим навіть зовнішні прояви поведінки набувають певну значимість того, наскільки сприяють підвищенню довіри, яку суди мають вселяти громадськості у демократичному суспільстві за об'єктивним критерієм забезпечення суддею достатніх гарантій, що дозволяють виключити будь-який сумнів щодо його неупередженості.
На час розв'язання відводу відсутні об'єктивні дані про висловлювання суддею будь-якої думки зі справи на підтримання тієї чи іншої версії та позиції, тоді як жодна попередня вільна оцінка даних до процесу не повинна вважатися вирішальною для їх кінцевої оцінки, оскільки, головним чином, кінцева оцінка фактичних даних у справі з'являється разом з остаточним рішенням і ґрунтується на обставинах, що обговорювалися в судовому засіданні.
Відповідно, за критерієм об'єктивності в усіх процесуальних діях, що супроводжують ухвалення рішення по суті, суддя дотрималася п. 2.4 Бангалорських принципів, утримуючись перед розглядом справи будь-яких коментарів, що могли б з огляду на розумну оцінку ситуації якимось чином вплинути на перебіг цієї справи чи поставити під сумнів справедливе ведення процесу, оскільки протилежного заявник не довів.
Крім того, не може викликати нарікань і не підлягає сумніву можливість здійснення банком свого права надати суду згідно ч. 3 ст. 62 Закону України «Про банки та банківську діяльність» інформацію про фінансові зобов'язання єдиноутробної сестри судді, що становить банківську таємницю, для захисту своїх прав та законних інтересів у цій цивільній справі, відповідачем в якій він є в Україні, але явне порушення вимоги щодо етичної поведінки із споживачем та прямої імперативної заборони збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію про суддю усно, письмово або в інший спосіб з метою дискредитації суду та впливу на безсторонність суду має викликати прискіпливу увагу і глибоке занепокоєння громадянського суспільства відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», маючи наслідком для адвоката установлену законом відповідальність, як за зловживання процесуальними правами, так і дисциплінарну за порушення Правил адвокатської етики, використання банківської таємниці тощо.
Зокрема, в умовах воєнного стану, коли НАЗК обмежило доступ до реєстру відомих декларацій, а інші подані суддею на виконання Закону декларації не містять відомостей про свою матір, публічно доступні джерела такої інформації на дату подачі заяви про відвід відсутні, тоді як у самій заяві адвокат не конкретизує, з якої саме декларації йому стала відома конфіденційна інформація про суддю, що вказує на збирання і зберігання такої інформації про суддю та її близьких родичів задовго і заздалегідь до залучення до участі у цій справі, перебираючи на себе моніторинг способу життя судді з привласненням владних повноважень, які за приписами ст. 59 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» належать іншим суб'єктам.
Виходячи з наведених мотивів відхилення відводу, подання службовцем банку і за сумісництвом адвокатом заяви ще до будь-якого вчинку судді з приводу цієї справи, за формою зовнішнього вираження якого вже було б, хоч якось, можливим судити в цілому про бездоганність поведінки, яку демонструє головуюча, з точки зору розсудливого, законослухняного та поінформованого стороннього спостерігача, має переконувати у превалюючих нікчемних спонуканнях адвоката за обставин ідейно-виховного характеру використати банківську таємницю про сестру судді, яка стала відома у зв'язку з виконанням обов'язків службовця банку, сукупно з раніше зібраною конфіденційною інформацією про персональні дані судді всупереч встановленій забороні виключно з вигодою для себе з особистих мотивів. При цьому відсутність інших явно виражених мотивів у з'ясованих обставинах до кінця так і нерозкритих джерел інформації про суддю та її походження викривають переслідування спробою маніпулювання такою інформацією відмінної від завдань цивільного судочинства мети впливу з користю для відповідача на безсторонність суду з його дискредитацією у цьому складі на випадок невдалої такої спроби.
Суд, перевіривши без повідомлення учасників справи доводи та аргументи заяви, яка надійшла раніше ніж за три робочі дні до підготовчого засідання, доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді від розгляду цієї цивільної справи, не вбачаючи підстав для задоволення заяви, зведеної в міру досягнутого рівня правової культури і правосвідомості заявника до припущень, які не здатні спростувати за суб'єктивним критерієм неупередженість судді, яка одноособово розглядає справу, як і не мають під собою вагомих підстав для обґрунтованих сумнівів в цьому за об'єктивним критерієм.
Керуючись ст.ст. 33, 40, 260 і пп. 15) п. 1 Перехідних положень розділу XIII ЦПК України, -
Заяву адвоката Левченка Юрія Валентиновича в інтересах відповідача Акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» про відвід головуючого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська Колесніченко О.В. від розгляду цивільної справи №203/922/23 (провадження № 2/0203/701/2023) - визнати необґрунтованою та передати до канцелярії суду для виконання вимог ч.1 ст. 33 ЦПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя О.В. Колесніченко