Справа № 495/9990/22
20 лютого 2023 року м. Білгород- Дністровський
Суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Шевчук Ю.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Білгород-Дністровського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючу продавцем магазину «Колокольчик», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №760362 від 08.12.2022 року, ОСОБА_1 26.11.2022 року біля 16.00 год. здійснювала реалізацію алкогольних напоїв, а саме горілки «Грін Дей» на своєму робочому місці в магазині «Колокольчик» по вул. Миколаївська в м. Білгород-Дністровський, без ліцензії на алкогольні напої, чим порушила порядок провадження господарської діяльності.
В судове засідання адвокат Клименко С.Ю., який діє в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з'явився, однак надав до суду клопотання з якого вбачається, що до протоколу не долучені докази, якими зафіксовано сам факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв у дату та час, що зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення. Також, не надано доказів наявності алкогольних напоїв у певному приміщенні, не було підтвердження факту їх продажу, немає доказів на підтвердження здійснення господарської діяльності. Враховуючи викладене, просить провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, наявні докази, суд приходить до наступних висновків.
Статтею 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно положень ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Тобто, законною підставою для накладення на конкретну особу адміністративного стягнення є достатні дані про вчинення цією особою правопорушення, за яке і накладається дане стягнення.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Тобто, вказана стаття є бланкетною та має посилання на норми закону, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (Господарський кодекс України, Податковий кодекс України), що передбачає наявність відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
У відповідності до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Тобто, суб'єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст. 164 КУпАП) в даному випадку має виступати суб'єкт господарської діяльності.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже, суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП може бути лише суб'єкт господарювання.
Таким чином, відповідно до вищезазначених норм, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП необхідні бути докази того, що вона здійснювала господарську діяльність, а саме торгівлю алкогольними напоями без одержання ліцензії на провадження господарської діяльності, отримувала від здійснення зазначеного виду діяльності дохід та здійснювала вказану діяльність систематично.
В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №760362 від 08.12.2022 року не зазначено, хто є власником або орендарем продуктового магазину в якому, як зазначено в адміністративному протоколі здійснювався незаконний продаж алкогольних виробів.
Вказівка в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №760362 від 08.12.2022 року, що 26.11.2022 року о 16.00 год. гр. ОСОБА_1 знаходячись в магазині «Колокольчик» за адресою: м. Білгород-Дністровський, вул. Миколаївська, здійснювала реалізацію алкогольних напоїв, а саме горілки «Грін Дей» без відповідної ліцензії, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, не є доказом вчинення нею адміністративного правопорушення, оскільки саме по собі описання адміністративного правопорушення не може бути належним доказом вчинення особою такого порушення. Така постанова по своїй правовій природі є рішенням суб'єкта владних повноважень щодо наслідків розгляду зафіксованого правопорушення, якому передує фіксування цього правопорушення, саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 26.04.2018 (справа №338/1/17).
Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №760362 від 08.12.2022 року не відповідає вимогам Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Інших доказів на підтвердження обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення суду не надано.
Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які об'єктивні дані, які б вказували про факт продажу (реалізації, збуту) алкогольних виробів, отримання прибутку від такого продажу, а також не надано доказів на підтвердження того, що дії ОСОБА_1 , які передували складенню протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП носили систематичний характер, а продаж алкогольних чи інших виробів ним здійснювався з певною тривалістю та регулярністю (систематичністю), та був спрямований на отримання прибутку, у зв'язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи, суд не має права у будь-який спосіб конкретизувати пред'явлене посадовою особою адміністративне обвинувачення та його змінювати, оскільки це суперечить загальним засадам судочинства, які передбачені ст. 129 Конституції України.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що оцінюючи докази, суд повинен керуватися принципом доведення "поза розумним сумнівом", який сформульований в рішенні від 14.02.2008 року у справі "Кобець проти України" (з відсиланням на первісне визначення даного принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282) у відповідності до якого, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
За змістом закону, протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і відповідно до ст. 251 КУпАП є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об'єктивне з'ясування обставин справи та правильне її вирішення.
Слід наголосити, що суддя розглядаючи справу про адміністративне правопорушення не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція).
Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.
У справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є наявність об'єктивних і суб'єктивних ознак, тобто об'єкта, об'єктивної сторони, суб'єкта та суб'єктивної сторони.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, суддя вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які об'єктивні дані, належні та допустимі докази, які б вказували на наявність факту незаконної торгівлі алкогольною продукцією та наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв'язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 164, 245, 247, 251, 266, 268, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд,-
Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Суддя: