ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
07.02.2023Справа № 910/10673/22
За позовом Фізичної особи-підприємця Базильчука Дмитра Володимировича
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізична особа-підприємець Кравченко Дмитро Павлович
про визнання недійсним та скасування рішення
Суддя Котков О.В.
Секретар судового засідання Горенюк Т.О.
Представники учасників справи:
від позивача Грабовий О.А.;
від відповідача Плигань І.Ю.;
від третьої особи Кравченко Д.П .
В судовому засіданні 07.02.2023 року, відповідно до положень ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення, повідомлено представників учасників справи, що повне рішення буде складено 21.02.2023 року.
13 жовтня 2022 року до Господарського суду міста Києва від Фізичної особи-підприємця Базильчука Дмитра Володимировича (позивач) надійшла позовна заява № 11/10 від 11.10.2022 року до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач), в якій викладені позовні вимоги, щоб в судовому порядку визнати недійсним та скасувати рішення № 60/15-р/к від 18.08.2022 року адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення по справі № 69/60/70-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки викладені відповідачем в оскаржуваному рішенні не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і не свідчать про порушення позивачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції, поведінка позивача не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і грунтується на суб'єктивній думці посадових осіб відповідача, які проводили перевірку.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/10673/22, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.11.2022 року та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичну особу-підприємця Кравченка Дмитра Павловича .
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 року ухвалено розгляд справи № 910/10673 проводити у закритому судовому засіданні.
В підготовчих засіданнях 15.11.2022 року та 06.12.2022 року судом оголошувалася перерва.
За ч. 4 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.
Так, в підготовчому засіданні 13.12.2022 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження, яка занесена до протоколу судового засідання, та призначено справу № 910/10673/22 до судового розгляду по суті на 10.01.2023 року.
В судових засіданнях 10.01.2023 року та 02.02.2023 року судом оголошувалася перерва.
В судовому засіданні 07.02.2023 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов. Представник відповідача проти позовних вимог заперечив та просив суд відмовити в позові у повному обсязі. Третя особа позовні вимоги позивача підтримала.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -
18.08.2022 року адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення за результатами розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21 постановлене рішення № 60/15-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
В п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 18.08.2022 року № 60/15-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що фізична особа-підприємець Базильчук Дмитро Володимирович та фізична особа-підприємець Кравченко Дмитро Павлович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 етап і 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі «Технічне переоснащення вхідної групи до Казначейства (повноростовий турнікет із встановленням)», яка проводилась Державною казначейською службою України за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-10-18-003237-b.
За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Базильчука Дмитра Володимировича штраф у розмірі 50 000,00 грн.
За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Кравченка Дмитра Павловича штраф у розмірі 25 000,00 грн.
Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21 встановлено, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
Позивач не погоджуючись з висновками АМКУ вважає, що наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним та скасування рішення № 60/15-р/к від 18.08.2022 року адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення по справі № 69/60/70-рп/к.21 в частині, що стосується позивача, оскільки при прийнятті вказаного рішення Відділенням не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.
Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечив з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.
У поданих до суду письмових поясненнях ФОП Кравченко Д.П. пояснив, що участі у аукціоні не приймав, оскільки не мав технічної можливості завантажити необхідні документи у повному обсязі. Встановлені у рішенні Відділенням обставини щодо обміну інформацією не свідчать про змову позивача з ФОП Кравченко Д.П. під час участі у Процедурі закупівлі. ФОП Кравченко Д.П. зазначив, що не мав доступу до інформації розміщеної на комп'ютері позивача, розміщення комп'ютера позивача у приміщенні до якого ФОП Кравченко Д.П. має доступ не свідчить про узгодженість дій під час участі у Процедурі закупівлі.
Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення № 60/15-р/к від 18.08.2022 року адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення по справі № 69/60/70-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача.
Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення від 18.08.2022 року № 60/15-р/к прийнятого за результатами розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно Фізичної особи-підприємця Базильчука Дмитра Володимировича .
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону визначає, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
В п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб'єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.
При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.
Враховуючи зазначене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 року у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 року у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 року у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 року у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 року у справі № 910/14949/18.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 року у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов'язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.
У своїх постановах від 26.01.2021 року у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 року у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 року у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 року у справі № 910/1490/19 Верховний Суд дійшов висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб'єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18 Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції", оскільки така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв'язку.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". (постанова Верховного Суду від 05.08.2019 року у справі № 922/2512/18).
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (постанови Верховного Суду від 14.05.2020 року у справі № 922/1373/18, від 21.01.2021 року у справі № 917/1983/19, від 26.01.2021 року у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 року у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 року у справі № 914/938/20).
Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанови Верховного Суду від 15.07.2021 року у справі № 922/2940/20 та від 28.05.2020 року у справі № 910/1490/19).
Судом встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 08.04.2021 року № 60/70-рп/к розпочато розгляд справи № 69/60/70-рп/к.21 за ознаками вчинення ФОП Базильчуком Д.В. та ФОП Кравченком Д.П. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі.
Відповідачами у вказаній справі Відділення були: ФОП Базильчук Д.В. (основним видом діяльності ФОП Базильчука Д.В. є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21) та ФОП Кравченко Д.П. (основним видом діяльності ФОП Кравченка Д.П. є діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту (код КВЕД 46.19), які є суб'єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21, Відділенням виявлено обставини, які свідчать про вчинення ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у тому, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі UA-2018-10-18-003237-b діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
Під час розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21 Відділенням встановлено, що ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. брали участь у процедурі закупівлі «Технічне переоснащення вхідної групи до Казначейства (повноростовий турнікет із встановленням)», яка проводилась Державною казначейською службою України за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-10-18-003237-b.
Тендерна пропозиція ФОП Базильчук Д.В. була подана: 01.11.2018 о 14:44, 14:45; 04.11.2018 о 22:14, 22:16, 22:17; 08.11.2018 о 15:30, 18:19; 11.11.2018 о 17:40; 15.11.2018 о 17:44, а ФОП Кравченко Д.П. - 04.11.2018 о 22:36.
За результатами проведення Процедури закупівлі, протокольними рішеннями замовника від 07.11.2018 року № 88 переможцем визнано тендерну пропозицію ФОП Базильчука Д.В. та укладено з ним договір від 27.11.2018 року № 231-18 на суму 570 345,71 грн. без ПДВ.
В розділі 4.1. оскаржуваного рішення Відділенням встановлено, що відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 06.01.2021 № 52/5/26-15-12-06-23, вх. № 60-01/124кі від 21.01.2021), протягом IV кварталу 2018 року, тобто в період проведення Процедури закупівлі, Кравченко Дмитро Павлович та Базильчук Дмитро Володимирович , отримували дохід в ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ».
Базильчук Д.В. протягом IV кварталу 2018 року працював та отримував дохід в ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» на посадах монтажника ОПС, електромонтера охоронно-пожежних систем (свідоцтво про проходження спеціального навчання, серія КІЕ № 649/08 від 19.08.2016: посвідчення про проходження навчання і перевірку знань, видані товариством з обмеженою відповідальністю «РАДАР ЦЕНТР» № 69/22 від 06.11.2015 та №№ 181-18-21 і 181-18-22 від 17.10.2018, надані у складі пропозиції ФОП Базильчука Д.В. ).
Відповідно до витягу з ЄДР від 28.01.2021 № 67496427612, протягом IV кварталу 2018 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі, єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та керівником ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» із часткою у статутному капіталі 100% був Кравченко Д.П. , який знаходився за однією адресою з ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» (03127, м. Київ, просп. Голосіївський. буд. 126. корп. 2. кв. 28).
Отже, Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П. ) мав одноособовий вирішальний вплив на діяльність ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» і здійснював господарську діяльність за однією адресою із зазначеним Товариством.
Таким чином, Кравченко Д.П. та Базильчук Д.В. в період проведення Процедури закупівлі працювали та отримували дохід в Товаристві, на яке Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П. ) має одноособовий вирішальний вплив (здійснював контроль у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
Викладене вище свідчить про наявність умов обміну інформацією між Кравченко Д.П. та Базильчук Д.В. та відсутність конкуренції між ними в період проведення Процедури закупівлі.
В розділі 4.2. оскаржуваного рішення Відділенням встановлено, що за інформацією, наданою ДП «Прозорро» (лист від 29.10.2020 № 206/01/2712/03, вх. № 60-01/4193 від 04.11.2020 року), ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. для участі у Процедурі закупівлі подавали свої пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ «Смарттендер».
ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 , ІР-адреса ФОП Кравченка Д.П. відсутня в системі логування.
За даними ТОВ «Смарттендер» (лист від 20.11.2020 № 1066. вх. № 60-01/4495 від 26.11.2020), учасники для участі у Процедурі закупівлі створювали свої пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 .
Таким чином, учасники створювали свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі з ІР-адреси НОМЕР_1 , з якої ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон.
Відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю «ФАУСТ ІСП» (ТОВ «ФАУСТ ІСП»).
ТОВ «ФАУСТ ІСП» листом від 30.12.2020 № 103/12 (вх. № 60-01/438 від 29.01.2021) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_1 є статичною. ТОВ «ФАУСТ ІСП» надавало послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 протягом IV кварталу 2018 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі, юридичній особі ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» (директор Кравченко Д.П.), відповідно до договору від 22.11.2010 № V-02-11/10. Адреса надання послуги: АДРЕСА_1 .
Отже, наведеними вище доказами підтверджено, що учасники створювали свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі з ІР-адреси, з якої ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон, що належала ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ», на яке Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П. ) мав одноособовий вирішальний вплив, що у сукупності з іншими доказами свідчить про узгодженість дій учасників Процедури закупівлі.
Викладене вище свідчить про спільне здійснення ФОП Кравченко Д.П. та ФОП Базильчук Д.В. господарської діяльності, доступі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі.
В розділі 4.3. оскаржуваного рішення Відділенням встановлено, що за інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 29.10.2020 № 26122/9/26-15-12-07-19, вх. № 60-01/1436кі від 06.11.2020), ФОП Кравченко Д.П. протягом IV кварталу 2018 року у своїй господарській діяльності використовував номер мобільного телефонного зв'язку: НОМЕР_2 (належав у IV кварталі 2018 року ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» відповідно до листа ПрАТ «ВФ Україна» від 21.09.2021 № 02/КІ-Б/262, вх. № 60-01/1562кі від 27.09.2021), ФОП Базильчук Д.В. - номер мобільного телефонного зв'язку: НОМЕР_3 .
Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «ВФ України» листом від 21.09.2021 № 02/К1-Б/262 (вх. № 60-01/1562кі від 27.09.2021), в період, зокрема з 06.10.2018 до 27.11.2018, у тому числі під час участі у Процедурі закупівлі, між учасниками періодично відбувалися телефонні розмови шляхом використання вищевказаних телефонних номерів:
Викладене вище свідчить про тісну комунікацію та координацію між ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. під час їх участі у Процедурі закупівлі.
В розділі 4.4. оскаржуваного рішення Відділенням встановлено, що задля участі у Процедурі закупівлі, відповідно до тендерної документації замовника, вимагалося подання ряд довідок та документів. Проте ФОП Кравченко Д.П. завантажив до системи «Prozorro» тільки «Лист згоду на обробку персональних даних», «Виписку з ЄДР» та «Лист-гарантію про відсутність підстав відмови Замовником Учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Окрім того, відповідно до листа ДП «Прозорро» (лист від 29.10.2020 № 206/01/2712/03, вх. № 60-01/4193 від 04.11.2020), інформація щодо входження ФОП Кравченком Д.П. в аукціон для участі у Процедурі закупівлі відсутня, що свідчить про не справжність змагання останнього в аукціоні.
Зазначене свідчить про те, що ФОП Кравченко Д.П. не мав наміру стати переможцем торгів.
На підставі викладеного, Відділенням було зроблено висновок, що встановлені факти у своїй сукупності, а саме: перебування у трудових відносинах Кравченка Д.П. (ФОП Кравченко Д.П. ) та Базильчука Д.В. (ФОП Базильчук Д.В. ) в період проведення Процедури закупівлі у Товаристві, на яке Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П. ) має одноособовий вирішальний вплив (здійснював контроль у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»); створення відповідачами своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі з ІР-адреси, з якої ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон, що належала Товариству, на яке Кравченко Дмитро Павлович (ФОП Кравченко Д.П. ) мав одноособовий вирішальний вплив; комунікація між відповідачами в період проведення Процедури закупівлі; не завантаження ФОП Кравченком Д.П. всіх документів, відповідно до тендерної документації Замовника, до системи «Prozorro» задля участі у Процедурі закупівлі, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.
Наведені обставини є свідченням того, що позивач та третя особа мали можливість узгодити умови участі у Процедурі закупівлі, оскільки могли використовувати спільне обладнання. Зазначене передбачає спільність інтересів ФОП Базильчука Д.В. та ФОП Кравченка Д.П. , в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливість обміну інформацією між ними в антимонопольній справі, зокрема через використання спільного обладнання.
В свою чергу, позивач стверджує, що висновки Відділення є помилковими та не відповідають дійсності, посилаючись на те, що:
- позивач протягом IV кварталу 2018 року не працював на посадах монтажника ОПС, електромонтера охоронно-пожежних систем або інших посадах в ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» та не отримував заробітну плату;
- в період проведення закупівлі в ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» не працював, у ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» був звільнений згідно наказу від 31.12.2014 року № 31/12;
- згідно інформації Пенсійного фонду України Базильчук Д.В. працював в ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» з 01.04.2011 року по 31.12.2014 року;
- з 04.01.2018 року Базильчук Д.В. зареєстрований як фізична особа-підприємець;
- в 4 кварталі 2018 року співпрацював з ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» як з контрагентом;
- тендерна пропозиція для участі у Процедурі закупівлі завантажувалася в декілька етапів (01.11.2018 року з 14:44 до 14:45, а також 04.11.2018 року з 22:14 до 22:17), кінцевий строк подання тендерних пропозицій був 05.11.2018 року до 10:00;
- завантаження документів в проміжок часу, який в деяких випадках співпадав з часом завантаження ФОП Кравченко Д.П. є співпадінням дій суб'єктів господарювання;
- 05.01.2018 року було укладено Генеральну угоду № БД 0501/18 з ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ» на виконання електромонтажних робіт;
- на підставі зазначеної вище угоди було отримано оплату за виконані роботи, що підтверджується банківською випискою за період з 01.10.2018 року по 31.12.2018 року;
- відповідно до договору про використання майна № ДДГ 01/02/2018 від 01.02.2018 року частина офісного приміщення використовувалася для розміщення обладнання (домашнього комп'ютера) та підключення його до локальної мережі Інтернет за адресою АДРЕСА_2 ; було встановлено системний блок без графічної карти, монітору, клавіатури та миші;
- доступу до інформації, розміщеної на комп'ютері ФОП Кравченко Д.П. не мав;
- розміщення комп'ютера у приміщенні до якого ФОП Кравченко Д.П. мав доступ не свідчить про узгодженість дій під час участі у Процедурі закупівлі.
Координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Узгодженням дій учасників аукціонів (аукціону) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в аукціонах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб'єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
Дослідивши матеріали справи, суд погоджується із твердженнями відповідача та зазначає, що наведені обставини свідчать про те, що ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Тобто, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. створювали свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі з ІР-адреси НОМЕР_1 , яка є статичною та з якої ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон, що належала ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ», директором якого є Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П. ), який мав одноособовий вирішальний вплив на діяльність Товариства.
Крім того, синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. у господарській діяльності, у тому числі під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі та свідчить про обмін інформацією між ними та про узгодженість дій під час під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі.
Таким чином, встановлені Відділенням в антимонопольній справі обставини: перебування у трудових відносинах Кравченка Д.П. (ФОП Кравченко Д.П. ) та Базильчука Д.В. (ФОП Базильчук Д.В. ) в період проведення Процедури закупівлі в ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ», на яке Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П. ) має одноособовий вирішальний вплив (здійснював контроль у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»); створення позивачем та третьою особою своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі з ІР-адреси, з якої ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон, що належала ТОВ «ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ», на яке Кравченко Дмитро Павлович (ФОП Кравченко Д.П. ) мав одноособовий вирішальний вплив; комунікації між позивачем та третьою особою в період проведення Процедури закупівлі; не завантаження ФОП Кравченком Д.П. всіх документів, відповідно до тендерної документації замовника, до системи «Prozorro» задля участі у Процедурі закупівлі, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедури закупівлі.
Встановивши обставини даної справи та надавши відповідну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов обгрунтованих висновків, що ФОП Базильчук Д.В. вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, під час участі у процедурі закупівлі «Технічне переоснащення вхідної групи до Казначейства (повноростовий турнікет із встановленням)», яка проводилась Державною казначейською службою України за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-10-18-003237-b.
Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Відділення та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.
Наведені обставини у сукупності свідчать про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Фізичної особи-підприємця Базильчука Дмитра Володимировича .
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства та матеріалів справи в цілому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Судові витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.
Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва
В позові відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 21.02.2023р.
Суддя О.В. Котков