№ 755/1645/23
№ 3/755/1317/23
"10" лютого 2023 р. суддя Дніпровського районного суду м. Києва Метелешко О.В., розглянувши справу, що надійшла з Ради адвокатів Київської області Національної асоціації адвокатів України про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , громадянки України, працюючої заступником начальника відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у місті Києві та Київській області, робоча адреса: м. Київ, вул. Є. Сверстюка, 15,
за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративне правопорушення,
Як вбачається з даних, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії КС № 00172 від 31.01.2023 року, 07.11.2022 року для отримання інформації, з метою надання правничої допомоги, у відповідності до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат Череда Т.М. звернулася з адвокатським запитом від 04.11.2022 року до Управління забезпечення примусового виконання рішень у місті Києві та Київській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ). Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», керівники підприємств, установ, організацій, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. Листом від 11.11.2022 року № 12446, 12535 вих. № 27270 за підписом в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у місті Києві та Київській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Ахмад Н.І., у наданні інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката Череди Т.М., було фактично відмовлено, не надано відповіді на жодне із поставлених у адвокатському запиті питань. Така відмова є неправомірною. Право адвоката на адвокатський запит гарантоване статтею 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Вказана норма Закону є імперативною і встановлює обов'язок для органів державної влади, їх посадових осіб не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. Адвокатський запит є однією із форм реалізації адвокатом професійних прав для надання правової допомоги клієнту, про що прямо зазначено в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Тому, запитувана інформація необхідна останньому виключно для надання правової допомоги клієнту. Отже, в діях в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у місті Києві та Київській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, а саме - неправомірна відмова в наданні інформації на адвокатський запит. Правопорушення вчинене 11.11.2022 року за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 15.
У судовому засіданні ОСОБА_1 заявила клопотання про закриття провадження у справі у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мотивувала тим, що до відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у м. Києві та Київській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) 12.01.2023 року за реєстраційним номером № 365 надійшов лист Ради адвокатів Київської області від 10.01.2023 року № 0017/0/2.23 щодо складання відносно неї, як посадової особи, яка підписала відповідь на адвокатський запит Череди Т.М. від 04.11.2022 року, протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, за ненадання відповіді на поставлені адвокатом запитання у вищезазначеному адвокатському запиті.
Так, як вбачалось із листа голови Ради адвокатів Київської області від 10.01.2023 року, на розгляді перебувала заява адвоката Череди Т.М. про складення відносно неї ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за ненадання жодної відповіді на поставлені у запиті адвоката запитання. Також, вказаним листом запропоновано їй, попередньо зв'язавшись із Уповноваженим членом Ради адвокатів Київської області Лішневським І.Г. та з'явитися до Ради протягом 3-х робочих днів з дня отримання листа.
На виконання вимог листа, того ж дня, а саме, 12.01.2023 року було здійснено телефонний дзвінок Уповноваженому члену Ради адвокатів Київської області Лішневському І.Г. для встановлення обставин, який повідомив, що за бажання, вона може направити відповідне пояснення, після розгляду якого, він зі нею зв'яжеться та узгодить дату та час, коли їй необхідно буде з'явитися до Ради.
Також, за результатами розгляду листа та вказаними у ньому твердженнями, керуючись статтею 268 КУпАП, нею - ОСОБА_1 , листом від 16.01.2023 року до Ради адвокатів Київської області направлено пояснення про те, що до відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у м. Києві та Київській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) 09.11.2022 року надійшов адвокатський запит Череди Т.М. від 03.11.2022 року та 10.11.2022 року - запит від 04.11.2022 року.
В адвокатському запиті від 03.11.2022 року адвокат Череда Т.М. ставила наступні питання: повідомити причини ігнорування Відділом заяви АТ "ОТП Банк" від 22.09.2022 року щодо внесення відомостей до АСВП про заміну сторони виконавчого провадження відповідно до постанови Київського апеляційного суду від 02.08.2022 року та ненадання відповіді на отриману заяву відділом; повідомити вхідний реєстраційний номер отриманої Відділом заяви ТОВ "ОТП Факторинг Україна" від 22.09.2022 року; внести відповідні зміни до АСВП щодо підстав заміни стягувача у виконавчому провадженні № 30906248 з АТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна», повідомивши про це письмово учасників виконавчого провадження належним чином.
В адвокатському запиті від 04.11.2022 року адвокат Череда Т.М. ставила наступні питання: повідомити причини ігнорування Відділом заяви АТ "ОТП Банк" від 23.09.2022 року щодо приєднання до матеріалів виконавчого провадження ВП № 30905084 дублікату виконавчого листа та ухвали суду за завою державного виконавця про видачу дублікату виконавчого листа та ненадання відповіді на отриману заяву Відділом; повідомити вхідний реєстраційний номер отриманої Відділом заяви АТ "ОТП Банк" від 23.09.2022 року; приєднати до матеріалів виконавчого провадження ВП № 30905084 дублікату виконавчого листа №2-1156-1/10 від 21.09.2022 року Святошинським районним судом м. Києва на боржника ОСОБА_3 на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 06.09.2021 року, яка набрала законної сили 29.08.2022 року; здійснити відповідні дії по примусовому виконанню рішення суду та сповістити належним чином про це стягувача.
Відділом примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у м. Києві та Київській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) за результатами розгляду даних адвокатських запитів, листом № 12446, 12535 надано відповідь на поставлені в них питання у повному обсязі, а саме: абзацом четвертим відповіді № 12446, 12535 від 11.11.2022 року зазначено, що перевіркою книг вхідної кореспонденції Відділу встановлено, що заява АТ "ОТП Банк" від 23.09.2022 року на адресу Відділу не надходила.
Таким чином, Відділом надано відповідь на поставлені в адвокатському запиті Череди Т.М. від 04.11.2022 року питання, а саме: повідомити причини ігнорування Відділом заяви АТ "ОТП Банк" від 23.09.2022 року щодо приєднання до матеріалів виконавчого провадження ВП № 30905084 дубліката виконавчого листа та ненадання відповіді на отриману заяву Відділом - неможливо приєднати, оскільки заява АТ "ОТП Банк" від 23.09.2022 року на адресу Відділу не надходила; повідомити вхідний реєстраційний номер отриманої Відділом заяви АТ "ОТП Банк" від 23.09.2022 року - неможливо повідомити, оскільки заява АТ "ОТП Банк" від 23.09.2022 року на адресу Відділу не надходила.
Аналогічно, з огляду на те, що заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та АТ "ОТП Банк" на адресу Відділу не надходили, неможливо виконати і прохальну частину адвокатського запиту Череди Т.М. від 04.11.2022 року.
Таким чином, Відділом на питання, поставлені у запитах, а саме, що стосується повідомлення заявника, надано відповідь.
Статтею 15 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що сторонами виконавчого провадження є стягувач та боржник.
Права та обов'язки сторін виконавчого провадження визначені статтею 19 Закону, зокрема, частиною першою даної статті Закону зазначено, що сторони виконавчого провадження та прокурор як учасник виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, мають право доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом, надавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення, заперечувати проти клопотань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.
У відповідності до частини першої статті 16 Закону України «Про виконавче провадження», сторони можуть реалізувати свої права і обов'язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників.
Згідно абзацу 2 частини четвертої статті 16 Закону України «Про виконавче провадження», повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, дорученням органу чи установи, що уповноважені законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги.
До ордера обов'язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору.
З огляду на те, що до адвокатського запиту від 04.11.2022 року не додано Витягу з договору про надання правової допомоги, у зв'язку з чим, повноваження Череди Т.М. , як представника АТ "ОТП Банк", не були посвідчені належним чином, підстави для надання інформації взагалі були відсутні.
Таким чином, підстави для складання відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП відсутні.
Зокрема, у зв'язку з періодичними та довготривалими відключеннями електроенергії, обумовлених результатами масштабних ракетних обстрілів агресорами об'єктів критичної інфраструктури України, а також, постійних та довготривалих оголошень «повітряної тривоги», відсутність електроенергії та відповідно і Інтернет зв'язку призводить до об'єктивної неможливості своєчасного опрацювання документів та здійснення певних функцій відділу.
Крім того, Постановою Кабміну від 06.12.2022 року № 1364 визначено механізм формування єдиного переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією. Відповідний перелік затверджений Наказом Мінінтеграції від 22 грудня 2022 року № 309. Території, які зазначаються у переліку, поділяються на території, які окуповані російською федерацією, і території, на яких ведуться (велися) бойові дії. Своєю чергою території, на яких ведуться (велися) бойові дії, поділено на території можливих бойових дій і території активних бойових дій. До нового переліку увійшли зокрема територія м. Києва (можливі бойові дії).
Важливо що згідно з постановою Кабміну території, для яких не визначена дата завершення бойових дій (дата припинення можливості бойових дій) вважаються такими, на яких ведуться бойові дії.
Зважаючи, що згідно з абзацом 15 пункту 10-2 розділу ХІІІ Закону України "Про виконавче провадження" забороняється відкриття виконавчих проваджень та вжиття заходів примусового виконання рішень на території територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій, наразі працівники Відділу позбавлені можливості вчиняти виконавчі дії.
Зокрема, ОСОБА_1 зазначила, що незважаючи на отримане від неї пояснення та не взявши його до уваги, не повідомивши їй дату та час, на яку необхідно з'явитись до Ради, Уповноваженим членом Ради адвокатів Київської області Лішневським І.Г. 31.01.2023 року складено протокол серії КС №00172, копію якого відділом отримано 07.02.2023 року за № 825.
Відповідно до п. 2. Розділу ІІІ «Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення», рішення про складання протоколу про адміністративне правопорушення приймається після проведення перевірки, за умови відповідності адвокатського запиту, заяви (звернення) та доданих до неї матеріалів Закону. Перевірка може складатися з направлення письмових чи усних звернень до заявника та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання додаткових пояснень.
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку визначено, що протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 212-3 КУпАП, складаються уповноваженою особою після проведення перевірки за заявою адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена, за умови відповідності такого запиту статті 24 Закону.
Отже, Уповноваженим членом Ради адвокатів Київської області не взято до уваги її пояснення, яким ґрунтовно, із наданням підтверджуючих документів, повідомлено про надання відповіді на запит а також зауважено, що адвокатом до запиту не долучено Витяг з договору про надання правової допомоги, у зв'язку з чим, його повноваження, як представника АТ "ОТП Банк" не були посвідчені належним чином у відповідності до статті 16 Закону України «Про виконавче провадження», та підстави для надання інформації взагалі були відсутні.
Таким чином, ОСОБА_1 вважає, що протокол про адміністративне правопорушення відносно неї за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП складено незаконно та безпідставно.
Вивчивши та дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , приходжу до наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, адміністративна відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
Таким чином, об'єктивна сторона правопорушення виражається у вчиненні низки альтернативних дій та вбачається, що згідно протоколу серії КС № 00172 від 31.01.2022 року ОСОБА_1 ставиться у провину, що останньою в наданні інформації на адвокатський запит було фактично відмолено, не надано відповіді на жодне із поставлених у адвокатському запиті питань.
Згідно з ч. 2 ст. 24 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.
Як вбачається з матеріалів справи, адвокатом Чередою Т.М. засобами поштового зв'язку було направлено на ім'я керівника Управління забезпечення примусового виконання рішень у місті Києві та Київській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Сувала М.С. адвокатський запит від 04.11.2022 року, який, відповідно до трекінгу поштових відправлень із сайту АТ «Укрпошта» № 0420920895955 отримано управлінням 10.11.2022 року.
15 листопада 2022 року на вищезазначений адвокатський запит, за підписом в.о. начальника відділу Управління забезпечення примусового виконання рішень у місті Києві та Київській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Ахмад Н.І. було скеровано на зазначену адвокатом Чередою Т.М. поштову адресу відповідь, зокрема, про те, що згідно адвокатських запитів встановлено, що 23.09.2022 року на адресу відділу направлено заяву від 22.09.2022 щодо заміни стягувача у виконавчому провадженні. До зазначеної заяви додано оригінал ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 02.08.2021 та постанову Київського апеляційного суду від 02.08.2022. Разом з тим, повідомлено, що перевіркою книг вхідної кореспонденції, встановлено що заява ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 22.09.2022 щодо заміни стягувача у виконавчому провадженні, на адресу відділу станом на 14.11.2022 не надходила.
Вказане підтверджується реєстром відправки кореспонденції Управління забезпечення примусового виконання рішень у місті Києві та Київській області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) № 27270-12535 від 15.11.2022 року та трекінгом поштових відправлень із сайту АТ «Укрпошта» № 0200253522791, тобто, відповідь на запит було надано в межах п'ятиденного строку.
Таким чином, враховуючи надані докази в їх сукупності, є підстави вважати, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, адже, всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З огляду на викладене вище, суд зазначає, що оскільки діючим Кодексом України про адміністративне правопорушення не передбачено закриття провадження у зв'язку з невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, то в даному випадку, дослідивши матеріали справи, вивчивши наявні докази в їх сукупності, необхідно провадження закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Так, п. 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо в діях особи відсутній склад адміністративного правопорушення.
Крім того, відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Крім того, відповідно до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Зокрема, у справі «Barbera, MesseguandJabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому виходячи з норм ч. 2 ст. 284 та ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для звернення судового збору.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 7, 9, 212-3, 245, 247, 251-252, 256, 266, 280, 283, 284 КУпАП, суд -
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП - закрити, на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Дніпровський районний суд м. Києва.
Суддя: