про забезпечення позову
17 лютого 2023 року Справа № 580/1107/23
м.Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд в особі судді Л.В.Трофімової у письмовому провадженні розглянув заяву представника позивача про забезпечення позову в адміністративній справі №580/1107/23
за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )
до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (код ЄДРПОУ 37852733, 18000, м.Черкаси, бул.Шевченка 117)
про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, постановив ухвалу.
15.02.2023 вх.5623/23 представник позивача ОСОБА_1 (громадянин Туркменістану) - адвокат Лукашенко Микола Павлович (03049, м.Київ, пр-т.Повітрофлотський 25 / ордер серії АН №1101489 від 03.02.2023 на підставі договору від 31.01.2023 №28 РНООКПП 2860000150), звернувшись до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, просить:
- скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 );
- скасувати рішення від 26.01.2023 № 2 Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 );
- забезпечити позов шляхом ухвалення рішення про зупинення дії рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 );
- забезпечити позов шляхом ухвалення рішення про зупинення дії рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
У додатку до позову - у заяві про забезпечення позову представник позивача просить:
- зупинити дію рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ); зупинити дію рішення № 2 Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 26.01.2023 про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
16.02.2023 суд заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення позову залишив без розгляду ЄДРСР 109023326.
17.02.2023 вх. 5864/23 представник позивача на електронну пошту суду направив заяву про забезпечення позову з додатками (копія посвідки на проживання, копія студентського квитка, копія паспотра з відміткою про вихд та заїзд, копії оскаржуваного рішення від 28.11.2022 № 71011500056244 та від 26.01.2023 №2), де просить:
- зупинити дію Рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 );
- зупинити дію рішення № 2 Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 26.01.2023 про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову представник позивача зазначив, що незаконного перебування в Україні ОСОБА_1 після 21.06.2022 та на даний час не було, позаяк відбулося неналежне оформлення особи під час перетину кордону (замість постійного - оформлено тимчасовий в'їзд в Україну співробітниками прикордонної служби, проте не повідомляє про якого саме суб'єкта публічної адміністрації/субєкта владних повноважень йдеться і не визначає їх ні співвідповідачами, ні третіми особами з наданням обгрунтованого клопотання), в результаті прийняті рішення суб'єктів владних повноважень про порушення (ком саме не зазначається) законодавства України.
Інститут забезпечення позову регламентовано ст.ст. 150-158 КАС України, що закріплюють порядок розгляду заяв, клопотань про забезпечення позову, підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі, зокрема ст. 150, 151 КАС України.
Відповідно до ч. 1, 2 статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Згідно з ч. 4 статті 150 КАС України передбачено, що подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення субєкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
Відповідно до частин 1, 2 статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов'язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав, свобод (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Представник позивача стверджує: 20.09.2021 з Уманським державним педагогічним університетом ім.Павла Тичини позивач уклав 20.09.2021 договір про надання освітніх послуг №273/21, виданий студентський квток строком дії до 30.06.2025, проте договір, довідок з деканату і Університету не надає, Університет учасником справи не визначає і клопотань не надає. На підставі зазначених обставин Державна міграційна служба України (не є учасником справи) видала посвідку на тимчасове проживання строком до 10.04.2025. 14.03.2022 з метою власної безпеки під час дії режиму воєнного стану виїзд був відповідно до законодавства, а коли ситуація стабілізувалась 24.03.2022 повернувся ОСОБА_3 , який 26.01.2023 у рішенні 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання підписав зобов'язання не пізніше 25.02.2023 залишити територію України, проте наголошує: лише 01.02.2023 в декааті Університету отримав копію рішення - про дату розгляду питання 28.11.2022 повідомлений не був, чим позбавлений права брати участь у розгляді питання стосовно себе щодо порушення законодавства.
Відповідно до ч. 1, 4, 6 статті 154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача, тобто покликане гарантувати виконання рішення адміністративного суду і спрямоване на забезпечення принципу обов'язковості судових рішень. Значення цього інституту адміністративного процесуального права в тому, що ним захищаються законні інтереси (права) позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли неприйняття заходів може призвести до невиконання судового рішення. Забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуальної рівності учасників справи. Мета забезпечення позову - це хоча і негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення ускладнення чи неможливості виконання судового рішення, а також перешкоджання спричинення значної шкоди заявнику. Заходи забезпечення позову не мають якогось дискримінаційного характеру стосовно якоїсь із сторін у спорі; їх застосування здійснюється в рамках дискреційних повноважень суду і на основі принципів змагальності та процесуальної рівності.
Надаючи оцінку доводам заявника і доказам на підтвердження, суд зазначає таке.
Предметом спору у даній праві є оскарження рішень Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 №71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання виданої громадянину ОСОБА_2 ; рішення від 26.01.2023 №2 про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_2 .
Відповідно до ч. 13 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773 (далі- Закон №3773) іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання. Відповідно до ч. 13 статті 5 Закону №3773 підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов'язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про відрахування з такого закладу. Відповідно до ч.1, 7 статті 26 Закону №3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні.
Пояснень щодо візи представник позивача не надав. Довідки з місця навчання студента на фірмовому бланку навчального закладу, що підписана керівником та скріплюється печаткою установи (за наявності), а також договір про отримання освітніх послуг представник до суду не надав, проте адвокат стверджує: всі документи ОСОБА_4 були надані працівникам ДМС (якої саме установи центрального/територіального рівня не зазначає).
Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322 затверджений Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок №322). Відповідно до пункту 1 Порядку №322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні. Іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів (пункт 4 Порядку №322). Видача іноземцеві або особі без громадянства посвідки здійснюється територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, уповноваженим субєктом, який прийняв документи для її оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої),обміну(пункт 53 Порядку №322).
Посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україн (підпункт 4 пункту 63 Порядку №322). Іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, повинні здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України в семиденний строк з дня отримання копії такого рішення (пункт 68 Порядку №322).
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція). Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Суд має право зупинити рішення про примусове повернення особи з підстав та в порядку, передбаченому статтями 150-154 КАС України.
Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку субєктів владних повноважень.
Згідно з п. 2, 3 ч.3 статті 44 КАС України учасники справи мають право зокрема брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Відповідно до пп.4 п. 63 пункт 4 Порядку №322 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, проте у оскарженому рішенні від 28.11.2022 №71011500056244 очевидним є те, що зазначена лише ця норма, яка потребує перевірки доказів і мотивів ухвалення індивідуального та окреслення конкретного змісту дій ОСОБА_1 .
Відповідно до постанови КМУ від 21.10.2022 № 1202 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану» посвідки на тимчасове чи постійне проживання строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24.02.2022, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в'їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.
Верховний Суд у справі №808/2206/18 зазначив: заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути співмірними з позовними вимогами. Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, що можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Оскаржуване рішення про примусове повернення до країни походження зобов'язує позивача примусово повернутися до країни походження - Туркменістану та покинути територію України у термін до 25.02.2023 з огляду на строк має ймовірність унеможливлення особистої участі позивача під час підготовки справи до розгляду та усунення недоліків (надання підтвердних документів, залучення інших учасників, вчинення заходів щодо визначення взаємозв'язку дій/бездіяльності працівників ДМС і прикордонної служби, перевірки рішень/повідомлень навчального закладу про зарахування/відрахування студента) щодо перевірки обгрунтованості індивідуальних актів і дотримання процедур підготовки, погодження, вручення.
Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989 рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов'язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.
Згідно з пунктом 5 частини 3 статті 151 КАС України не допускається забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення суб'єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов'язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення.
За таких обставин суд дійшов висновку, що заява про забезпечення позову стосується предмету позову і є співмірною з позовними вимогами. Невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити виконання рішення суду та ефективний захист прав та інтересів позивача, за захистом яких звернувся до суду, тому заяву про забезпечення позову належить задовольнити.
Керуючись статтями 2, 5, 9, 44, 150-154, 241-243, 248, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Заяву адвоката Лукашенка М.П. - представника про забезпечення позову ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (код ЄДРПОУ 37852733, 18000, м.Черкаси, бул.Шевченка 117) про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів задовольнити.
Зупинити дію рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 71011500056244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_2 - до набрання рішенням у справі №580/1107/23 законної сили.
Зупинити дію рішення від 26.01.2023 № 2 Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_2 - до набрання рішенням у справі №580/1107/23 законної сили.
Ухвала про забезпечення позову належить негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.
Ухвала з питань забезпечення адміністративного позову може бути оскаржена. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.
Ухвала суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 256 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення.
Копію ухвали надіслати позивачу, представнику позивача та Управлінню Державної міграційної служби України в Черкаській області області для виконання.
Ухвала складена, підписана 17.02.2023.
Суддя Лариса ТРОФІМОВА