Закупівлі
Аукціони
Увійти до системи
Тарифи та оплата
Про систему 17 лютого 2023 року Справа № 160/18653/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Калугіної Н.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5", про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5», з вимогами про:
- визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 07.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000889-с.
В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що Західного офісом Держаудислужби проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-04-0000889-с за замовленням Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі: «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування», за результатами якої складено та оприлюднено висновок UA-2021-12-04-000889-с про результати моніторингу процедури закупівлі. Вважає, що викладені у складеному висновку порушення не відповідають дійсності та висновок не містить зобов'язань стосовно усунення порушень. Також, відповідачем не було дотримано процедуру проведення фінансового моніторингу, оскільки така перевірка має проводитись виключно за місцем знаходження органу державного фінансового контролю. Висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро.
За викладених обставин, позивач вважає висновок Західного офісу Держаудитслужби від 07.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000889-с неправомірним та просить скасувати його в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2022 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача. Також витребувано у відповідача засвідчені належним чином копії всіх документів, які прямо або опосередковано мають відношення до предмета спору.
04.01.2023 року засобами поштового зв'язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Західного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі.
У відзиві зазначено, що моніторинг закупівлі здійснено Державною аудиторською службою України в межах визначених законодавством повноважень. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Отже, з урахуванням очікуваної вартості замовлення позивачем оголошення мало було також оприлюднено англійською мовою. Також не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт продрезерв 5» у зв'язку з тим, що учасник не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, учасником має бути надано не менше п'яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2 договори); за 2019 рік (2 договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Наведені обставини, на думку відповідача, свідчать про правомірність оскаржуваного висновку. Відповідачем також зазначено, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.11.2022 містяться усі зазначені обов'язкові елементи форми висновку, затвердженої Порядком, та дотримані усі вимоги щодо змісту, визначені частиною 7 статті 8 Закону.
Також до відзиву надані документи, що стосуються предмета спору.
31.01.2023 від третьої особи надійшли пояснення, згідно змісту яких, третя особа вважає висновок відповідача хибним, адже у висновку не враховано, що всі закупівлі, незважаючи на те, що проводилися за одним колом закупівлі, але відбувалися винятково в інтересах окремих закладів, які є окремими юридичними особами з власними статутами та різним рівнем технологіного обладнання харчоблоку. Відсутність додаткової угоди №1 до договору про продовження терміну дії договору пр надання аналогічних послуг жодним чином не стосується підтвердження учасником відкритих торгів кваліфікації працівників і досвіду їх роботи з надання аналогчних послуг. До того, заперечуючи проти висновку держаудитслужби, третя особа зазначила, що Законом України «Про основні заасади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів укладених в рамках публічних закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст.257,262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
04.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваної вартості 1378290,00 грн, місце надання послуги: 49107, м. Дніпро, КЗДО №209 ДМР, вул. Одоєвського, будинок 30, строк надання послуги - 03.01.2022 - 30.06.2022. Згідно протоколу розкриття пропозицій переможцем аукціону визначено - ТОВ «Контракт Продезерв5».
Відповідно до листа від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 Державної аудиторської служби України «Про надання доручень», з метою оптимизації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управління в областях провести моніторинг закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку. Також у листі звертається увага на потребу рівномірного розподілу моніторингу процедур закупівель у визначеному періоді та додаткового перегляду поточного статусу закупіілі на момент її включення до наказу про початок моніторингу процедур закупівель.
Відповідно до наказу Західного офісу Держаудислужби від 21.10.2022 № 46-з «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудислужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-12-04-000889-с, здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Предметом аналізу процедури закупівлі були визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та своєчасність їх оприлюднення, своєчасності надання інформацї, документів у випадах, передбачених законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 04.12.2021 зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи замовника від 10.12.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протоколо розкриття тендерних пропозицій від 21.12.2021, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»), протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 № 46, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 № 209б, додаткову угоду від 13.05.2022 №1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, додаткову угоду від 11.08.2022 №2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 11.08.2022, , додаткову угоду від 13.09.2022 №3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 15.09.2022, пояснення від 26.10.2022 через електрону систему закупівель, інформацію про 185 процедур відкритих торгів на придбання послуг з організації харчування, оприлюднену 04.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua (UA-2021-12-04-001034-с, UA-2021-12-04-001030-с, UA-2021-12-04-001014-с, UA-2021-12-04-0010010-с, UA-2021-12-04-001003-с, UA-2021-12-04-000999-с, UA-2021-12-04-000986-с, UA-2021-12-04-000984-с, UA-2021-12-04-000982-с, UA-2021-12-04-000980-с, UA-2021-12-04-000977-с, UA-2021-12-04-000972-с, UA-2021-12-04-000966-с, UA-2021-12-04-000964-с, UA-2021-12-04-000958-с, UA-2021-12-04-000957-с, UA-2021-12-04-0010953-с, UA-2021-12-04-000948-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000945-с, UA-2021-12-04-000941-с, UA-2021-12-04-000939-с, UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000933-с, UA-2021-12-04-000931-с, UA-2021-12-04-000930-с, UA-2021-12-04-000928-с, UA-2021-12-04-000921-с, UA-2021-12-04-000919-с, UA-2021-12-04-000917-с, UA-2021-12-04-0010913-с, UA-2021-12-04-000906-с, UA-2021-12-04-000905-с, UA-2021-12-04-000896-с, UA-2021-12-04-000816-с, UA-2021-12-04-000888-с, UA-2021-12-04-000881-с, UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000868-с, UA-2021-12-04-000863-с, UA-2021-12-04-000858-с, UA-2021-12-04-000853-с, UA-2021-12-04-000849-с, UA-2021-12-04-000845-с, UA-2021-12-04-00842-с, UA-2021-12-04-000840-с, UA-2021-12-04-000832-с, UA-2021-12-04-000831-с, UA-2021-12-04-000829-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000816-с, UA-2021-12-04-000811-с, UA-2021-12-04-000808-с, UA-2021-12-04-000804-с, UA-2021-12-04-000799-с, UA-2021-12-04-000796-с, UA-2021-12-04-000792-с, UA-2021-12-04-00079-с, UA-2021-12-04-000786-с, UA-2021-12-04-000780-с, UA-2021-12-04-000774-с, UA-2021-12-04-000772-с, UA-2021-12-04-000765-с, UA-2021-12-04-000760-с, UA-2021-12-04-000759-с, UA-2021-12-04-000751-с, UA-2021-12-04-000749-с, UA-2021-12-04-000742-с, UA-2021-12-04-000735-с, UA-2021-12-04-000734-с, UA-2021-12-04-000732-с, UA-2021-12-04-000724-с, UA-2021-12-04-000720-с, UA-2021-12-04-000716-с, UA-2021-12-04-000708-с, UA-2021-12-04-000707-с, UA-2021-12-04-000699-с, UA-2021-12-04-000694-с, UA-2021-12-04-000686-с, UA-2021-12-04-000682-с, UA-2021-12-04-000675-с, UA-2021-12-04-000664-с, UA-2021-12-04-000663-с, UA-2021-12-04-000650-с, UA-2021-12-04-000643-с, UA-2021-12-04-000638-с, UA-2021-12-04-000637-с, UA-2021-12-04-000636-с, UA-2021-12-04-000630-с, UA-2021-12-04-000626-с, UA-2021-12-04-000618-с, UA-2021-12-04-000617-с, UA-2021-12-04-000612-с, UA-2021-12-04-000611-с, UA-2021-12-04-000607-с, UA-2021-12-04-000606-с, UA-2021-12-04-000602-с, UA-2021-12-04-000594-с, UA-2021-12-04-000588-с, UA-2021-12-04-000580-с, UA-2021-12-04-000579-с, UA-2021-12-04-000564-с, UA-2021-12-04-000561-с, UA-2021-12-04-000550-с, UA-2021-12-04-000549-с, UA-2021-12-04-000545-с, UA-2021-12-04-000540-с, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000534-с, UA-2021-12-04-000533-с, UA-2021-12-04-000528-с, UA-2021-12-04-000513-с, UA-2021-12-04-000512-с, UA-2021-12-04-000502-с, UA-2021-12-04-000497-с, UA-2021-12-04-000483-с, UA-2021-12-04-000477-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000468-с, UA-2021-12-04-000467-с, UA-2021-12-04-000452-с, UA-2021-12-04-000442-с, UA-2021-12-04-000436-с, UA-2021-12-04-000435-с, UA-2021-12-04-000430-с, UA-2021-12-04-000427-с, UA-2021-12-04-000417-с, UA-2021-12-04-000406-с, UA-2021-12-04-000403-с, UA-2021-12-04-000401-с, UA-2021-12-04-000395-с, UA-2021-12-04-000393-с, UA-2021-12-04-000384-с, UA-2021-12-04-000382-с, UA-2021-12-04-000380-с, UA-2021-12-04-000376-с, UA-2021-12-04-000373-с, UA-2021-12-04-000368-с, UA-2021-12-04-000363-с, UA-2021-12-04-000353-с, UA-2021-12-04-000351-с, UA-2021-12-04-000339-с, UA-2021-12-04-000333-с, UA-2021-12-04-000329-с, UA-2021-12-04-000327-с, UA-2021-12-04-000323-с, UA-2021-12-04-000312-с, UA-2021-12-04-000309-с, UA-2021-12-04-000307-с, UA-2021-12-04-000303-с, UA-2021-12-04-000295-с, UA-2021-12-04-000293-с, UA-2021-12-04-000291-с, UA-2021-12-04-000288-с, UA-2021-12-04-000282-с, UA-2021-12-04-000280-с, UA-2021-12-04-000278-с, UA-2021-12-04-000277-с, UA-2021-12-04-000272-с, UA-2021-12-04-000270-с, UA-2021-12-04-000262-с, UA-2021-12-04-000257-с, UA-2021-12-04-000252-с, UA-2021-12-04-000243-с, UA-2021-12-04-000242-с, UA-2021-12-04-000240-с, UA-2021-12-04-000233-с, UA-2021-12-04-000231-с, UA-2021-12-04-000226-с, UA-2021-12-04-000224-с, UA-2021-12-04-000212-с, UA-2021-12-04-000204-с, UA-2021-12-04-000203-с, UA-2021-12-04-000196-с, UA-2021-12-04-000195-с, UA-2021-12-04-000192-с, UA-2021-12-04-000179-с, UA-2021-12-04-000174-с, UA-2021-12-04-000166-с, UA-2021-12-04-000162-с, UA-2021-12-04-000152-с, UA-2021-12-04-000111-с, UA-2021-12-04-000105-с, UA-2021-12-04-0000093-с),
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що:
- 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000889-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 224746884,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000889-c очікуваною вартістю 1378290,00 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226 125 174,00 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення частини десятої статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12- 04-000889-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. А також, на порушення частини третьої статті 10 Закону Замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
- згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов'язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов'язань. На виконання наведених вимог, учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано інформацію про аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до вказаного аналогічного договору.. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не надав додаткову угоду від 24.12.2020 № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД».
Не погоджуючись з висновками, які викладені в результаті проведення моніторингу та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі)/.
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Щодо доводів позивача про відсутність повноважень на проведення перевірки Західним офісом Держаудитслужби.
Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення про Управління передбачено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до підпунктів 2, 4, 13, 16 пункту 11 Положення, начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; підписує накази управління; затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.
Як встановлено судом, моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету: «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування» здійснено на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудислужби від 21.10.2022 року № 46-з. Наказ на час розгляду справи є чиним, позивачем не оскаржувався та був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу.
Разом з тим, вказаний наказ «Про початок моніторингу процедур закупівлі», виданий на підставі наказу Державної аудиторської служби України «Про надання доручення» від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, згідно якого Держаудитслужба доручає офісам та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку. Згідно додатку (витягу з переліку процедур для здійснення моніторингу процедур закупівель), Західний офіс Держаудитслужби здійснює моніторинг такої закіпівлі: UA-2021-12-04-0000889-с.
Вказаний наказ також є чинним та ніким не оскаржений.
Таким чином, твердження позивача, що Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, враховуючи вищенаведене, останній уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку видане, зокрема, відповідачу.
Щодо виявлених під час проведення моніторингу порушень.
За результатами аналізу питання відповідності вимоги тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2, 18 чатини 2 ст. 22 та частини 3 статті 17 Закону.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступного.
Принципи публічних закупівель визначені статтею 3 Закону №922-VIII (далі - в редакції (чинній на час початку проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг), відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII, забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно з частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
- оголошення про проведення проце дури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
- зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;
- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;
- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;
- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;
- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;
- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;
- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;
- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Частиною 3 статті 10 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Статтею 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
7) умови оплати;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Отже, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів товарів та послуг, вартість закупівлі яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, зазначаються крім іншого місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, які визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.
Водночас суд зазначає, що абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро та застосування цієї норми стало підставою для виникнення спору між сторонами.
Згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708. Разом з тим, особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708, предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першоїстатті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000889-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
-ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
В інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов'язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.
Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об'єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.
Окремо суд зазначає, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.
З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.
При цьому, абзацом другим частини десятоїстатті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положеньчастини третьоїстатті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріпленихстаттею 5 Закону № 922-VІІІ.
З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме, порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.
Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».
Відповідач зазначає, що порушення допущено через не зазначення учасником інформації про досвід працівників відповідної кваліфікації по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, зокрема ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.
Замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.
Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям:
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід:
- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:
- за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно відповідної довідки;
- за довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.
У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов'язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов'язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.
При цьому ТОВ «Контракт Продрезерв 5», як учасником, не було надано у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.
Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом якістотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Частинами другою та сьомоюстатті 180 ГК України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Строк дії договору є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об'єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).
Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.
Доводи позивача щодо не зазначення відповідачем конкретного абзацу пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, як підстави визнання висновку протиправним, суд вважає необґрунтованими, оскільки висновком аналізувалися порушення щодо відповідності учасника кваліфікаційному критерію.
Абзацом першим пункту 1 частини першоїстатті 31 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16Закону № 922-VІІІ.
Частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Тому, позивачем не спростовано висновки відповідача в частині непідтвердження кваліфікаційного критерію учасника закупівлі.
Суд зазначає, що замовник не виявив розглянуті невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону № 922-VІІІ, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір.
З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».
Розглянуті порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2статті 22 Закону № 922-VІІІ.
Чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов'язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов, а тому посилання позивача на те, що ненадання документів у повному обсязі не мало впливових наслідків для розгляду тендерної пропозиції, суд вважає необґрунтованим.
Також позивач заперечує проти формулювання способу усунення порушень, вважає його неконкретизованим, зазначає, що вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору не є заходом щодо усунення порушень, вказує на відсутність підстав для припинення договору, не визначення таких наслідків законодавством, неспівмірність та необґрунтованість вимог, із посиланням на правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов'язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:
- припинення зобов'язань за договором з дотримання вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушеь та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюдення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладних у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Суд зазначає, що відповідно до частини восьмоїстатті 8 Закону № 922-VIII, протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.
Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи вищевикладене, Законом N 922-VIII на відповідача покладений обов'язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.
Зокрема, у оскаржуваному висновку відповідач зобов'язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором.
На думку суду, такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Суд зазначає, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII є підставами для відміни тендеру.
Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до частини другоїстатті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним, а згідно із частиною першою статті 215 ЦК України- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для визнання такого договору недійсним.
Зобов'язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
Застосування наведених норм права відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20.
Зважаючи на викладене, суд погоджується з позицією відповідача щодо встановлених порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та вважає, що позивачем не було доведено протиправність оскаржуваного висновку.
Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Втім, відповідачем доведено правомірність прийнятого ним рішення.
У зв'язку з цим, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, ІК:40506248) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, ІК: 40479801) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (49000, місто Дніпро, вул. Дніпросталівська, буд. 1, ІК: 35601826) про визнання протиправним та скасування висновку -відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складено 17.02.2023 року.
Суддя Н.Є. Калугіна