Справа № 548/2622/19 Номер провадження 11-кп/814/1018/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
07 лютого 2023 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Лубенського районного суду Полтавської області від 21 липня 2022 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр. України, з середньою освітою, уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , не заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину, не судиму
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України,-
за участю прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21.07.2022 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з набранням чинності Закону України № 768-ІX від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченій діяння.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у зайнятті гральним бізнесом, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.
Так ОСОБА_6 , діючи у співучасті із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 із змінами та доповненнями, відповідно до якого в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх, достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом в Україні, маючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконного прибутку, займалась вказаним видом діяльності.
Так, ОСОБА_6 у співучасті із не встановленою досудовим розслідуванням особою, організували проведення азартних ігор на комп'ютерних симуляторах, для чого у лютому 2019 року (точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено), в орендованому невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 розмістили 4 комп'ютерних симуляторів, комп'ютер адміністратора та необхідні меблі, а також забезпечили заклад мережевим та іншим обладнанням, тим самим обладнавши для подальшого проведення та надання можливості доступу до азартних ігор гральний заклад. У вказаному гральному закладі в період з лютого 2019 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) по 13.04.2019, ОСОБА_6 , крім іншого, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, виконувала роль оператора грального закладу та комп'ютерних симуляторів, об'єднаних в одну локальну мережу та підключених до центрального комп'ютеру адміністратора, працювала відповідно до встановленого графіку виходу на роботу, для належного функціонування грального закладу забезпечувала доступ громадян до його приміщень та комп'ютерних симуляторів, обслуговувала гравців, розмінювала гравцям гроші, надавала допомогу гравцями у прийнятті ставок, а також здійснювала видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, тим самим забезпечуючи діяльність з наданням можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерних симуляторів, за що отримувала прибуток.
Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд мотивував його тим, що на момент постановлення рішення набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, яке інкриміновано обвинуваченій.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із вказаним рішенням прокурор подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про скасування ухвали суду першої інстанції про закриття кримінального провадження та повернення обвинувального акту до суду першої інстанції.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що ухвала суду є незаконною і необґрунтованою та підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема вказує, що діяння, що інкриміноване обвинуваченій відбулося в лютому 2019 року. У цей час діяла наступна редакція ч.І ст.203-2 КК України (згідно із Законом № 2852-VI від 22.12.2010; із змінами, внесеними згідно із Законами №4025-VI від 15.11.2011, № 1019-VIII від 18.02.2016): «І. Зайняття гральним бізнесом - карається штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.»
На час інкримінування також діяв ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» (Закон втратив чинність на підставі Закону №768-ІХ від 14.07.2020) ст. 2 якого наголошувала, що в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
У відповідності до п.1 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень 12.09.2020 набрали чинності зміни ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» щодо статті 203-2 Кримінального кодексу України, яка була викладена у новій редакції, а саме:
«Стаття 203-2. Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей 1. Організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - караються штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.»
Тобто, з часу інкримінованого діяння ОСОБА_6 ч. 1 ст. 203-2 КК України змінила свою редакцію в бік розширення об'єктивної сторони діяння: організація або проведення азартних ігор без ліцензії; організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет. Зміна стосується також і покарання, яке було посилено, шляхом додавання, такого виду покарання як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Об'єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13.08.2020 він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі (повна заборона), а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей (без отримання відповідної ліцензії).
При цьому, саме діяння незаконного зайняття гральним бізнесом, як було так і залишається криміналізованим, законодавець не скасовував відповідальність за вчинення даного діяння, тому посилання суду на п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України (набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою) є незаконним, а висновок Лубенського міськрайонного суду щодо декриміналізації інкримінованого ОСОБА_6 діяння - помилковим.
Позиція учасників судового провадження в апеляційному суді
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити з наведених в ній підстав.
Обвинувачена заперечувала з приводу задоволення апеляційної скарги.
Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався.
Натомість доводи апеляційної скарги прокурора є переконливими.
Так, відповідно до п.4. ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Водночас, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 вищевказаного Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця.
Діяння, що інкриміноване обвинуваченій відбулося в лютому 2019 року. У цей час діяла наступна редакція ч.І ст.203-2 КК України (згідно із Законом № 2852-VI від 22.12.2010; із змінами, внесеними згідно із Законами №4025-VI від 15.11.2011, № 1019-VIII від 18.02.2016): «І.Зайняття гральним бізнесом - карається штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.»
На час інкримінування також діяв ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» (Закон втратив чинність на підставі Закону №768-ІХ від 14.07.2020) ст. 2 якого наголошувала, що в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
У відповідності до п.1 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень 12.09.2020 набрали чинності зміни ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» щодо статті 203-2 Кримінального кодексу України, яка була викладена у новій редакції, а саме:
«Стаття 203-2. Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей 1. Організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - караються штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.»
Тобто, з часу інкримінованого діяння ОСОБА_6 ч. 1 ст. 203-2 КК України змінила свою редакцію в бік розширення об'єктивної сторони діяння: організація або проведення азартних ігор без ліцензії; організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет. Зміна стосується також і покарання, яке було посилено, шляхом додавання, такого виду покарання як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Об'єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13.08.2020 він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі (повна заборона), а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей (без отримання відповідної ліцензії).
При цьому, саме діяння незаконного зайняття гральним бізнесом, як було так і залишається криміналізованим, законодавець не скасовував відповідальність за вчинення даного діяння, тому посилання суду на п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України (набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою) є незаконним, а висновок Лубенського міськрайонного суду щодо декриміналізації інкримінованого ОСОБА_6 діяння - помилковим.
Відповідні правові позиції висловлені колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 715/190/18 від 18.11.2020, колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 539/971/20 від 03.06.2021, колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 524/2594/18 від 25.10.2021, колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 161/13558/19 від 14.12.2021.
З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції припустився помилки в питанні оцінки кримінально-караності діяння вчиненого обвинуваченою і прийшов до передчасного висновку по закриття кримінального провадження.
За таких обставин ухвалу суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Лубенського міськрайонного суду від 21.07.2022 про закриття кримінального провадження № 12016170330000650 від 08.11.2016 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України скасувати та повернути обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 до суду першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4