по справі №274/2969/22
"13" лютого 2023 р.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 13.02.2023 залишено без задоволення апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 , а ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.08.2022, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_1 про зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбуття покарання - без змін.
З прийнятим колегією суддів рішенням не погоджуюсь з наступних підстав.
Так, згідно ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В свою чергу, згідно правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), Велика Палата Верховного Суду констатує, що: - «попереднє ув'язнення» та «зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання» - не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України;
-зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його);
- Закон №838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі;
- Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі;
- вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
При цьому, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув?язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув?язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст.5 КК України не допускається.
ОСОБА_1 засуджений 04.11.2021 Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11.02.2016, остаточно визначивши йому для відбування покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі.
Згідно зазначеного вироку ОСОБА_1 засуджено за кримінальне правопорушення вчинене 02.11.2016, тобто на час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 №838-VIII.
З урахуванням вище наведеного, вважаю, що в даному випадку підлягають застосуванню норми ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, тобто зарахування у строк відбутого покарання строк попереднього ув'язнення засудженого ОСОБА_1 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Прийняте судом першої інстанції рішення є не відповідним вимогам ст.ст.5, 370 КПК України, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 слід задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати, задовольнивши заяву останнього відносно зарахування у строк покарання строк попереднього ув'язнення із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 №838-VIII.
Суддя Житомирського
апеляційного суду ОСОБА_2