09 лютого 2023 р.Справа № 480/1380/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Кононенко З.О. , Мінаєвої О.М. ,
за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т
представник позивача - Шаповал М.Д.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2021, головуючий суддя І інстанції: М.М. Шаповал, м. Суми, повний текст складено 29.10.21 по справі № 480/1380/21
за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини"
до Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО"
про визнання протиправним та скасування висновку, зобов'язання вчинити дії,
Позивач, Державне підприємство "Дороги Сумщини", звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.02.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-0828-005165-с, що проведена Державним підприємством "Дороги Сумщини", в частині наявності в діях замовника під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Данко" порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 було залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО".
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2021 року адміністративний позов Державного підприємства "Дороги Сумщини" задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2020-08-28-005165-C Держаудитслужба виявила порушення з боку позивача положень статті 31 Закону № 922, яке полягає в тому, що позивач як замовник закупівлі UA-2020-08-28-005165-с не відхилив тендерної пропозиції ТОВ "Данко" як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, що визначені статтею 16 Закону № 922, уклавши з таким учасником договір про закупівлю від 13.11.2020 № 2к- МД/3210.
Так, за результатами такого моніторингу Держаудитслужба встановила, що Тендерна документація позивача містить вимоги, які викладені у підпункті 5.1.1 пункту 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", а саме: надати довідку в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії з можливістю визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг та транспортно- експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки).
Позивач зазначив, що на підтвердження зазначеної в довідці інформації надається документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо. Свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію, додаток до свідоцтва, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію) повинно відображати спроможність лабораторії проводити вимірювання таких показників, як коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки.
Проте, проаналізувавши тендерну пропозицію ТОВ "Данко", Держаудитслужба встановила, що учасник торгів, якого надалі оголошено переможцем таких торгів, не відповідає кваліфікаційним критеріям, які визначені позивачем відповідно до положень статті 16 Закону № 922, позаяк у складі своєї тендерної пропозиції ТОВ "Данко" надало довідку про залучення випробувальної дорожньої лабораторії від 11.09.2020 № 1135/5, якою повідомив про залучення (на підставі договору № 27-12-19 від 27.12.2019, укладеного з ТОВ "НВП "Дорожній випробувально-технічний центр") випробувальної лабораторії та свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 з додатком до нього.
Надане свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та додатки до нього не містять інформації про проведення розмітки, що не підтверджує спроможність випробувальної лабораторії здійснювати контроль за транспортно-експлуатаційними показниками автомобільних доріг та, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації.
Водночас представник Держаудитслужби зауважив, що схожу позицію підтримав Антимонопольний комітету України у рішенні від 17.10.2019 № 14944-р/пк-пз (за процедурою оприлюдненою в електронній системі закупівель UА-2019-08- 19-000329-с).
Отже, позивач був зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "Данко", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Таким чином, відповідач вважає, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і Законами України.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан.
Розпорядженням Другого апеляційного адміністративного суду №2.2-08/5 від 24.02.2022 року "Щодо здійснення заходів по евакуації та збереження справ" зобов'язано здійснити вивезення всіх судових справ, насамперед у першу чергу тих, що перебувають у провадженні суддів; вміст серверів скопіювати на переносні носії та вивезти їх за першої можливості (в т.ч. сервери з кадровою, бухгалтерською інформацією та інші переносні носії з відповідною інформацією); вивезти особові справи та трудові книжки суддів і працівників апарату суду; вивезти прилади з електронними цифровими підписами суддів і працівників апарату суду, які знаходяться у приміщенні суду.
Враховуючи те, що розгляд справи було призначено у відкритому судовому засіданні на 28.02.2022 о 09:50, а також те, що Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2022 року відновлено з 05.12.2022 проведення відкритих судових засідань, зважаючи на ситуацію в Харківському регіоні та за дотриманням умов відсутності загрози життю та здоров'ю учасникам судового процесу, суддям та працівникам суду з урахуванням вимог воєнного часу, розгляд справи призначено на 09.02.2923 о 13:40.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності відповідача та третьої особи.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 28.08.2020 у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 (в редакції від 19.04.2020) через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № UA-2020-08-28-005165-с про закупівлю робіт за предметом закупівлі ГБН Г. 1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0191112 Охтирка-Курган Слави-Мирне (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) з очікуваною вартістю закупівлі у розмірі 25 951 000 грн.
Держаудитслужбою України на підставі наказу від 13.01.2021, опублікованим в електронній системі закупівель "ProZorro", здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2020-08-28-005165-C, за результатами якого в електронній системі закупівель 03.02.2021 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Відповідно до зазначеного висновку установлено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Данко", як таку, що не відповідає умовам кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним Договір.
Так, за результатами моніторингу установлено, що у пункті 5 розділу III тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії з можливістю визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг та транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки). Також передбачив, що на підтвердження зазначеної в довідці інформації надається документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо. Свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію)/додаток до свідоцтва, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію) повинно відображати спроможність лабораторії проводити вимірювання таких показників, як: коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки. Учасник ТОВ "Данко" у складі тендерної пропозиції надав довідку про залучення випробувальної дорожньої лабораторії від 11.09.2020 № 1135/5, якою повідомив про залучення (на підставі договору № 27-12-19 від 27.12.2019, укладеного з ТОВ "НВП "Дорожній випробувально-технічний центр") випробувальної лабораторії та свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 з додатком до нього. Поряд з цим, надане свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та додатки до нього не містять інформації про проведення вимірювань коефіцієнту рівності та коефіцієнту світлоповертання та яскравості розмітки, що не підтверджує спроможність випробувальної лабораторії здійснювати контроль за транспортно-експлуатаційними показниками автомобільних доріг та, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу III тендерної документації.
Також відповідач у висновку про результати моніторингу закупівлі зобов'язав ДП "Дороги Сумщини" здійснити заходи розірвати договір з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов'язань.
Позивач, непогодившись із висновком Державної аудиторської служби України від 03.02.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-0828-005165-с, звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що надані суду докази підтверджують спроможність вимірювальної лабораторії ТОВ НВП "ДВТЦ" щодо визначення всіх транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг, передбачених тендерною документацією. Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином, суд зазначив про невідповідність спірного висновку, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно частин першої та четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Так, пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини дев'ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, у Висновку, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Данко», встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Частиною 1 ст. 31 Закону №922 (в редакції чинній на момент проведення закупівлі) передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
Слід зазначити, що за своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, зокрема технічну документацію за процедурою закупівлі UА-2020-0828-005165-с вважає за необхідне зазначити наступне.
У пункті 5 розділу III тендерної документації ДП «Дороги Сумщини» як замовник закупівлі установив, що на підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі учасники у складі тендерної пропозиції надають, зокрема:
документ(и) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо) з додатком, де зазначено галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником. Свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію)/ додаток до свідоцтва, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) має відображати спроможність лабораторії проводити вимірювання таких показників, як: коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки.
Поряд з цим у додатку 6 до тендерної документації "Технічна специфікація" (технічне завдання) визначено, що якісні характеристики мають бути досягнуті в результаті виконання робіт: коефіцієнт рівності відповідно табл. 21.2 ДБН В.2.3-4:2015; коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки відповідно до табл. 1, 2, 3, 4 СОУ 42.1-37641918-117:2014,
Отже, з огляду на викладене, умови тендерної документації чітко передбачають, що документ про атестацію / сертифікацію лабораторії (свідоцтво, рішення тощо), додаток до нього має відображати інформацію щодо спроможність лабораторії проводити вимірювання зазначених показників.
Як свідчать матеріали справи учасник - ТОВ «Данко» на підтвердження відповідності зазначених вимог надав низку документів, одним з яких є свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 з додатком до нього.
Слід зазначити, що надане свідоцтво базується на національному стандарті ДСТУ ISO 10012:2005, гармонізованому зі стандартом Міжнародної організації із стандартизації.
Засвідчення відповідності системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 відбувається шляхом проведення на договірних засадах незалежного аудиту, за позитивних результатів якого оформлюється свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, терміном дії - три роки, з додатком до нього - сфера об'єктів та процесів системи вимірювань, на які поширюється свідоцтво. У свідоцтві зазначаються назви об'єктів вимірювань, процеси (методики) вимірювань та показники за цими процесами (методиками).
Водночас надане учасником ТОВ «Данко» у складі тендерної пропозиції свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 із додатком до нього в колонці «Процеси (методики) вимірювань»: містить інформацію про нормативно-правову базу, на відповідність якій здійснювалися вимірювання, зокрема, таку як: ДСТУ 2587:2010; СОУ 42.1- 37641918-117:2014; СОУ 45.2-00018112-042:2009; БДН В.2.3-4:2015.
Проте, колонка «Показники та обмеження процесів (методик)» не містить інформації щодо показників процесів, за якими розраховувалися відповідні коефіцієнти рівності покриття, світлоповертання та яскравості розмітки.
Щодо коефіцієнта світлоповертання та яскравості розмітки, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Держаудитслужба зазначила, що ДСТУ 2587:2020 поширюється на розмітку автомобільних доріг і встановлює основні параметри, розміри, загальні технічні вимоги та правила застосування її на автомобільний дорогах.
Водночас СОУ 42.1-37641918-117:2014 установлює технічні вимоги та методики контролювання показників світлоповертання та яскравості горизонтальної дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування.
Як ДСТУ 2587:2020, так і СОУ 42.1-37641918-117:2014 установлюют вимоги до визначення:
1. Коефіцієнта яскравості нанесеної розмітки (таблиці 4 ДСТУ 2587:2020), за яким граничні значення коефіцієнта яскравості розмітки виражається у % по відповідному кольору: білому, жовтому, червоному, оранжевому, синьому та чорному.
Для наочності: коефіцієнт яскравості у білому кольорі має бути не менш ніж 60%.
Горизонтальна розмітка білого, червоного, оранжевого та синього кольорів, а також білі та червоні елементи вертикальної розмітки повинні мат світлоповерхневий ефект.
2. Коефіцієнта світлоповертання розмітки із світловертикальним ефектом (таблиці 5 ДСТУ 2587:2020), за яким граничні значення коефіцієнта світлоповертання розмітки виражається у міліканделах на квадратний метр по відповідному кольору: білому, жовтому, червоному, оранжевому, синьому та чорному.
Для наочності: світлоповертання розмітки зі світловертикальним ефектом у білому кольорі нової розмітки має бути не менше ніж 200 мілікандел на квадратний метр у процесі експлуатації розмітки - 100.
Також, як у ДСТУ 2587:2020 так і у СОУ 42.1-37641918-117:2014 передбачені детальні описи методик визначення параметрів розмітки, зокрема й коефіцієнтів яскравості та світлоповертання розмітки, а також встановлені вимоги до проведення зазначених вимірювань за відповідними показниками, з застосуванням відповідних приладів та у відповідному середовищі (можливе штучному).
Так наприклад, за Методом визначення коефіцієнта світлоповертання горизонтальної розмітки (RL) при її сухому, зволоженому стані та під час дощу» коефіцієнт світлоповертання горизонтальної розмітки визначають при куті спостереження а = (2,29 ± 0.05)° та куті освітлення є = (1,24 ± 0,05)° (додаток Г (обов'язковий) ДСТУ 2587:2020).
Отже, ДСТУ 2587:2020 так і СОУ 42.1-37641918-117:2014 містяті поняття коефіцієнтів яскравості та світлоповертання розмітки, методики для їх визначення та встановлені показники, які застосовуються під час проведення вимірювання.
Таким чином, зазначені показники, за якими проводилися вимірювання коефіцієнтів світлоповертання та яскравості розмітки, як вимагала тендерна документація Замовника, тобто ДП «Дороги Сумщини» (а саме пункт 5 розділу III тендерної документації), і мали бути зазначені в документах про атестацію лабораторії (свідоцтві, рішенні тощо).
Щодо визначення коефіцієнту рівності, судова колегія зазначає наступне.
Умовами тендерної документації (а саме додатком 6 до тендерної документації) визначено, що коефіцієнт рівності визначається відповідно до табл. 21.2 ДБН В.2.3-4:2015.
Учасник - ТОВ «Данко» у складі тендерної пропозиції надав свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, за яких визначення показника рівності покриття здійснювалося відповідно до СОУ 45.2-00018112-042:2009.
Слід зазначити, що наказом Державного агентства автомобільних дорії України «Про скасування стандартів Укравтодору» у зв'язку з набраннях чинності новими стандартами, зокрема, таким як ДСТУ 8745:2017, часткове скасовано з 01.01.2019, СОУ 45.2-00018112-042:2009, і навіть скасований розділ 6 цього стандарту, за яким визначалися показники рівності покриття.
Поряд з цим, пунктом 21.6 ДБН В.2.3-4:2015 (зі Зміною № 1) приймання робіт вимірювання нерівностей основи і покриття дорожнього одягу здійснюється по всіх смугах руху в обох напрямах відповідно до ДСТУ 8745:2017. Показники рівності поверхні шарів дорожнього одягу, залежно від категорії автомобільної дороги, матеріалу та функціонального призначення шару, не мають перевищувати значень, наведених у таблицях 21.2 та 21.3.
У таблиці 21.2 за назвою «Вимоги до показників рівності шарів дорожнього одягу за IRI та поштовхоміром» визначені вимоги до показників рівності в залежності від шару дорожнього одягу (таких як: покриття, верхній шар основи, поверхнева обробка, шари покриття з необроблених в'яжучих матеріалів та бурківка); вимоги за IRI, які вимірюються у м/км, (поштовхоміром, см/км), залежно від категорії дороги (а саме I, II, III, IV чи V категорії дороги) та відхил, для ділянок завдовжки 1000 м та 100 м.
Для наочності: такий шар дорожнього одягу «ПОКРИТТЯ» за I категорією дороги становить - не більше ніж 1,7 м/км (за IRI) або см/км (поштовхомітром); II - 1,8; III-2,0; IV - 2,3; V - не визначено. Відхилення для ділянок завдовжки 1000 м не допускається; 100 м - 50-15% (тобто не більше 50% відліків можуть мати відхилення в бік збільшення в межах до 15%).
Показник рівності за міжнародним індексом IRI визначається профілометром чи іншим приладом не нижче 2-го класу точності по всіх смугах руху в обох напрямках обов'язково, ділянками завдовжки 1000 м та 100 м, з точністю до 1 мм.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що документи про атестацію лабораторії мали містити відомості, що підтверджують проведення лабораторією вимірювань показника коефіцієнта рівності покриття відповідно до таблиці 21.2 ДБН В.2.3-4:2015 (тобто відповідно до ДСТУ 8745:2017) з відображенням показників, за якими проводилися дані вимірювання (зокрема щодо матеріалів, шарів покриття, категорії автомобільної дороги та можливих відхилів).
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ТОВ «ДАНКО» відповідає вимогам тендерної документації, оскільки виявлене порушення законодавства у сфері закупівель із боку позивача підтверджуються належними та допустимими доказами.
Судова колегія зазначає, що можливість усунення виявлених порушень встановлених у висновку прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Суд зазначає, що зобов'язальний характер вимоги стосовно усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Таким чином, суб'єкт владних повноважень зобов'язаний зазначити у висновку конкретні заходи, які необхідно вжити для усунення виявлених порушень.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.
Під час розгляду справи судом зі змісту спірного у даній справі висновку встановлено, що останній містить зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначення про те, яким чином такі порушення мають бути усунуті.
При цьому, суд вважає за необхідне вказати, що положеннями ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Підставою встановлення недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.
Таким чином суд, враховуючи вищевикладене та приписи ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, вважає, що єдиним шляхом усунення порушень у даному випадку є припинення зобов'язань по договору про закупівлю.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що при прийнятті оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-08-28-0005165-с, Державна аудиторська служба України діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, позовні вимоги є необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2021 року по справі №480/1380/21 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2021 по справі № 480/1380/21 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Державного підприємства "Дороги Сумщини" відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді З.О. Кононенко О.М. Мінаєва
Повний текст постанови складено 14.02.2023 року